CE-73001-23-33-000-2017-00105-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / PENSIÓN DE INVALIDEZ / SUBSIDIO DE VIVIENDA

FAMILIAR / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[El problema jurídico] [c]onsiste en analizar si la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, vulneró los derechos fundamentales del [actor], al negar su solicitud de acceso a un subsidio de vivienda. (…) El [accionante] considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, el acceso a la vivienda, el mínimo vital y la protección a la familia, ante la negativa de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía en el reconocimiento del subsidio de vivienda, al que considera tener derecho. Sostiene la Caja de Vivienda Militar que al accionante no le asiste derecho al mencionado reconocimiento, por no cumplir con los requisitos exigidos por la norma. De manera específica, señala que la petición de postulación al subsidio de vivienda presentada por el [actor] fue negada por cuanto este fue retirado del servicio el 13 de junio de 2008 y la Ley 1305 de 2009, fue expedida con posterioridad. (…) En el caso no existe vulneración de derechos fundamentales, pues el actor no cumple con los requisitos legales para acceder al subsidio de vivienda pretendido, pues es requisito para acceder al mismo, sufrir una discapacidad y quedar retirado del servicio sin derecho al disfrute de asignación de retiro o pensión, y para el caso del actor, fue retirado del servicio activo por decisión del comandante de la Fuerza y además, fue reconocida la pensión de invalidez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00105-01(AC)

Actor: JAVIER VILLARRAGA PERDOMO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 6 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

1. La acción de tutela El señor Javier Villarraga Perdomo, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía

CAJAHONOR de la Armada Nacional. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, el acceso a la vivienda, el mínimo vital y la protección a la familia, se ordene a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía CAJAHONOR de la Armada Nacional, realizar la entrega de la vivienda a la que tiene derecho como miembro en retiro de la fuerza pública. 1.2. Hechos de la solicitud Ingresó como soldado voluntario a la Armada Nacional en agosto de 2005, momento a partir del cual se inició a descontar el porcentaje correspondiente al subsidio de vivienda militar. Con ocasión del servicio empezó a sufrir diversas patologías que le impiden

reactivar sus labores como miembro de la fuerza pública. El 13 de junio de 2008 inició las diligencias pertinentes para que le fueran valoradas sus condiciones médicas, físicas y psicológicas y, se le calificara la pérdida de capacidad laboral acorde con sus problemas de salud. Mediante Resolución 1881 del 30 de junio de 2011 se le reconoció y ordenó el pago de pensión mensual de invalidez, con fundamento en el expediente MDN 215 de 2011, y se le reconoció el pago de salarios dejados de percibir a partir del 13 de junio de 2008. Resolvió optar por el beneficio de vivienda militar dentro de lo dispuesto en la Ley 1305 de 2009, por lo que realizó la respectiva solicitud ante la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía CAJAHONOR, pero esta le contestó de manera desfavorable, señalando que su postulación no era procedente por cuanto el retiro de la Armada Nacional se produjo el 13 de junio de 2008, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 1305 de 2009, que contempla la postulación al fondo de solidaridad para las personas que cumplan con los requisitos, entre otros, que el retiro se produzca con posterioridad a la fecha de expedición de la norma. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que aunque su retiro se produjo con posterioridad al 3 de junio de 2009, lo cual se puede extraer de la Resolución 1881 de 2011, mediante la cual le fue reconocida su pensión de invalidez, pues en esta se dejó claro que con

anterioridad a su expedición su condición para la institución no era de retirado. 1.4 Trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia del 21 de febrero de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó notificar de la decisión a la Caja de Vivienda Militar de la Armada Nacional, como demandada, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindiera el respectivo informe. 1.5. Intervención La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, por intermedio de la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Diana María Ospina Herrera, manifestó que la acción de tutela resultaba temeraria y solicitó su rechazó. Indicó que el contenido de las pretensiones en la presente acción ya fueron resueltas por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 8 de octubre de 2013 y, posteriormente, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil de Familia, en ambas instancias, desestimando las pretensiones. Destacó que ostentar la calidad de afiliado forzoso, tener afiliación vigente y estar aportando, no habilitan al accionante de manera automática para ser beneficiario del subsidio de vivienda, pues debe cumplir con la totalidad de condiciones y requisitos de acceso. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima por medio de sentencia del 6 de marzo del 2017, denegó el amparo invocado por el señor Javier Villarraga Perdomo, al evidenciar que la accionada ha dado respuesta a las peticiones del accionante en

la que se le ha indicado de manera clara que para poder ser beneficiario del subsidio es indispensable que los afiliados cumplan con los requisitos mínimos que exige la ley. Señaló que el hecho de no haber sido beneficiario con una solución de vivienda por parte de la accionada, no se traduce en trasgresión de derechos fundamentales, ya que el proceso de adjudicación de dichos incentivos se lleva a cabo irrestrictamente conforme a las reglas establecidas por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, dentro del trámite administrativo. 1.7. Impugnación El señor Javier Villarraga Perdomo impugna la decisión de primera instancia a fin de que se ordene su revocatoria y se acceda a las pretensiones. Alude que cumple con los requisitos establecidos legalmente para que le sea adjudicado su subsidio de vivienda, pues su retiro se produjo con posterioridad al 3 de junio de 2009, cuando la Ley 1305 de 2009 entraba en pleno vigor. Explica que la accionada negó la solicitud de vivienda porque de acuerdo con la Resolución 1881 del 30 de junio de 2011, mediante la cual se definió su retiro, se señaló que este se produjo el 30 de junio de 2011, cuando lo cierto es que solo hasta esa fecha inició con las valoraciones médicas para evaluar su condición física y psicológica.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta sala es

competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Consiste en analizar si la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, vulneró los derechos fundamentales del señor Javier Villarraga Perdomo, al negar su solicitud de acceso a un subsidio de vivienda. 2.3. El derecho a la vivienda digna La Constitución Política de Colombia, en su artículo 51, señala que todos los colombianos tienen derecho a una vivienda digna, por lo que el Estado debe fijar las condiciones necesarias para hacerlo efectivo, promover planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de programas de vivienda. Indica la Corte Constitucional que «el goce efectivo del derecho fundamental a la vivienda supone la exigencia para el Estado de adoptar las medidas tendientes a asegurar que los grupos más vulnerables de la sociedad puedan acceder a un lugar de residencia adecuado que garantice unas condiciones mínimas de habitabilidad, asequibilidad y disponibilidad de servicios, de manera que permita desarrollar de manera digna el proyecto de vida a quienes habiten en ella1». La tesis inicial de la Corte Constitucional era la de considerar que el derecho a la vivienda digna no era de aquellos susceptibles de amparo a través de la acción de tutela, en atención a su carácter prestacional, que requiere para su cumplimiento un desarrollo legal y la implementación de ciertas políticas públicas. Posteriormente, adoptó la tesis de la conexidad2 y consideró que podía ser exigible a través de la acción de tutela cuando su desconocimiento comprometía derechos consagrados en la Carta Política como fundamentales.

Actualmente, el criterio de la Corte se dirige a señalar que “el derecho a la vivienda digna debe considerarse como fundamental debido a su estrecha y evidente relación con la dignidad humana”3, por lo que procede la solicitud de amparo por vía de la acción de tutela. 2.4. Hechos probados 1 Sentencia T-311 de 2016. 2 Ver entre otras las sentencias T-544 de 2009 y T-036 de 2010. 3 Ver entre otras, las sentencias T-585 de 2008, T-608 de 2015 y T-311 de 2016. 2.4.1. Mediante Resolución 1881 del 30 de junio de 2011, el Ministerio de Defensa Nacional, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de invalidez al señor Javier Villaraga Perdomo, en calidad de Infante de Marina Profesional de la Armada Nacional (ff.2-3). 2.4.2. A través de Acta de Junta Médico Laboral 203, la Armada Nacional declaró el estado de invalidez del señor Javier Villaraga Perdomo, señalando que no era apto para el servicio, en atención a las lesiones, afecciones y secuelas de «gastritis crónica superficial, síndrome de colon irritable, trastorno depresivo, cefalea, hernia inguinal, antecedente de varicocelectomia derecha, lumbalgia mecánica, tendinosis del supraespinoso derecho, síndrome doloroso miofacial y trauma acústico con promedio de la agudeza auditiva bilateral de 55 decibeles» (ff.4-11). 2.4.3. El 14 de abril de 2016, el jefe de Área del Sistema de Atención al

Consumidor Financiero SAC resolvió la solicitud presentada por el señor Javier Villarraga respecto de la asignación de un subsidio de vivienda, en la que se le advirtió lo siguiente: La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, con el objetivo de brindar bienestar al personal de las fuerzas militares y de la de Policía Nacional, que son retirados del servicio activo por discapacidad laboral y a los beneficiarios del personal fallecido constituyó un mecanismo de solución de vivienda denominado HÉROES, antes Fondo de Solidaridad, el cual consiste en una cuenta especial que se alimenta con el conjunto de recursos con destinación específica recibe los recursos por parte de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, los cuales son destinados a través de un procedimiento especial y quiénes cumplan con los siguientes requisitos: (i) ser afiliado forzoso para solución de vivienda por retiro o desvinculación por disminución de la capacidad psicofísica con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1305 de 2009, es decir posterior al 3 de junio de 2009 con o sin derecho al disfrute de la pensión4; (ii) ser soldado o infante de marina voluntarios y profesionales pensionado por invalidez con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 973 de 2005 (antes del 21 de julio de 2005), siempre y cuando se afilien voluntariamente a la entidad como pensionado aportando el 4.5% de la mesada pensional y por lo menos tengan una antigüedad de 6 meses. Al respecto, una vez valoradas las condiciones del señor Javier Villaraga bajo las condiciones de ese modelo de subsidio y su postulación al fondo de

solidaridad le fue informado que era improcedente porque su retiro de la 4 Cuya disminución de la capacidad laboral haya sido adquirida como consecuencia directa del acto de servicio o fuera de él, por acción directa del enemigo, en misión del servicio o por una grave y comprobada enfermedad catastrófica o terminal, determinadas por las autoridades competentes. Armada Nacional fue el 13 de junio de 2008, es decir con anterioridad a la expedición de la Ley 1305 de 2009. Bajo ese entendido le fue recomendado al militar estarse a lo sujeto al subsidio de vivienda otorgado por el Estado a través de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor, con el cumplimiento de los requisitos establecidos a partir del (i) cumplimiento del aporte de 168 cuotas de ahorro mensual obligatorio o 15 años de servicio activo para el caso de soldados profesionales y los demás previstos en el artículo 3 de la Ley 1305 de 2009 en especial tales como: (ii) no haber efectuado retiros hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda (Decreto Ley 353 de 1994) y no haber recibido otro beneficio por parte del Estado. Al respecto se precisó que hasta que no se den por cumplidos los anteriores presupuestos no es posible el reconocimiento de la vivienda. Además le fue reiterado al militar que a los afiliados al fondo de solidaridad “Héroes” se les realiza un descuento del 7% de la asignación básica para la construcción del mismo (ff.12-13) 2.4.4. El 13 de diciembre de 2016 solicitó a la Caja Promotora de Vivienda Militar y

de Policía, solcitó el historial de aportes efectuados para el fondo de subsidio de vivienda y los requisitos para ser beneficiario, a lo que se le indicó que no podía ser acreedor del programa Héroes, por no cumplir con los requisitos (ff.14-15). 2.4.5. El 22 de diciembre de 2016 el Jefe del Área del Sistema de Atención al Consumidor Financiero SAC, informó que, para la fecha, había efectuado 14 aportes al fondo y que los requisitos mínimos para obtener el subsidio de vivienda eran: (i) estar afiliado a la entidad, (ii) cumplir con el aporte de 168 cuotas por ahorro obligatorio, (ii) no haber efectuado retiros hasta el momento de la adjudicación del beneficio u obtención de la vivienda y, (iv) no haber recibido subsidio por parte del Estado (f.16). 2.4.6. El señor Javier Idarraga ha aportado a la Caja Honor desde el 30 de noviembre de 2005 al 2 de diciembre de 2016 un valor de ahorros equivalentes a $542.764 (f.17). 2.4.7. Mediante Resolución 153 de 17 de febrero de 2011 la Armada Nacional le reconoció una indemnización por concepto de disminución de la capacidad laboral (f.18). 2.5. Cuestión Previa No hay lugar a estudiar el tema de la temeridad como quiera que la petición anterior es sustancialmente diferente a la presente, pues en aquella ocasión estuvo dirigida en los siguientes términos «se ordene a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía Empresa Industrial y Comercial del Estado

CAPROVIMPO, que en el término de 48 horas se le permita acceder a la solicitud de postulación al fondo de solidaridad y se le otorgue una solución de vivienda que le resuelva definitivamente su problema» y en el presente caso, cuestiona no ya el acto de postulación sino de reconocimiento del subsidio de vivienda, por lo que la Sala descenderá a efectuar el estudio del caso. 2.6. Análisis de la Sala El señor Javier Villarraga Perdomo considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, el acceso a la vivienda, el mínimo vital y la protección a la familia, ante la negativa de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía en el reconocimiento del subsidio de vivienda, al que considera tener derecho. Sostiene la Caja de Vivienda Militar que al accionante no le asiste derecho al mencionado reconocimiento, por no cumplir con los requisitos exigidos por la norma. De manera específica, señala que la petición de postulación al subsidio de vivienda presentada por el señor Javier Villarraga Perdomo fue negada por cuanto este fue retirado del servicio el 13 de junio de 2008 y la Ley 1305 de 2009, fue expedida con posterioridad. Ahora bien, el artículo 1° del Decreto-Ley 353 de 1994, modificado por el artículo 1° de la Ley 973 de 2005, dispone que La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, tendrá como objeto facilitar a sus afiliados la adquisición de vivienda propia, mediante la realización o promoción de todas las operaciones del mercado inmobiliario, incluidas las de intermediación, la captación y administración del ahorro de

sus afiliados y el desarrollo de las actividades administrativas, técnicas, financieras y crediticias que sean indispensables para el mismo efecto. Según el artículo 1 de la Ley 1305 de 2009, que modificó el artículo 9 de la Ley 973 de 2005, que modificó el artículo 14 del Decreto Ley 353 de 1994, son afiliados forzosos de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía: Artículo 14. Afiliados forzosos. Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, el siguiente personal.

1. Los Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares.

2. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión.

3. Los Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional.

4. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión.

5. Los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de

Policía. (…) PARÁGRAFO 2o. En el evento del fallecimiento de un afiliado cuyos beneficiarios no queden disfrutando de asignación de retiro, pensión o sustitución, estos en el orden establecido en los estatutos de carrera para cada categoría, tendrán derecho a acceder a una sola solución de vivienda para todos, acorde a la categoría del causante y en los términos indicados dentro de las categorías de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional,

solución que si es del caso será compartida por partes iguales por los beneficiarios reconocidos como tales. Igual procedimiento se seguirá con quien sufra una discapacidad y quede retirado del servicio sin derecho al disfrute de asignación de retiro o pensión. Por su parte, el artículo 3 de la Ley 1305 de 2009, que modificó el artículo 15 de la Ley 973 de 2005, que modificó el artículo 25 del Decreto Ley 353 de 1994, señaló como requisitos para acceder al subsidio, los siguientes: Artículo 25. Requisitos para acceder al subsidio:

1. A partir de la expedición del Decreto 353 de 1994, no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías, hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda.

2. No haber recibido subsidio por parte del Estado.

Según informó la Caja Promotora de Vivienda Militar, para el proyecto Herores al que se postuló el actor, no cumple con requisitos, pues de acuerdo con lo consignado en el artículo 9 de la Ley 973 de 2005, es requisito específico para acceder al subsidio sufrir una discapacidad y quedar retirado del servicio sin derecho al disfrute de asignación de retiro o pensión, y para el caso del actor, este fue retirado del servicio activo por decisión del comandante de la Fuerza mediante Orden Administrativa de Personal 160 del 13 de junio de 2008 y además, mediante Resolución 1881 del 30 de junio de 2011, le fue reconocida la pensión de invalidez. De manera que para obtener el acceso al subsidio de vivienda o el acceso al Fondo de Solidaridad de Caja Honor, debía cumplir estrictamente con los

requisitos enlistados, lo cual no se observa en el caso. En esas condiciones, estima la Sala que al demandante no le fueron vulnerados los derechos fundamentales invocados, toda vez que la decisión negativa de reconocimiento del subsidio de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía se sustentó en la falta de cumplimiento de requisitos.

3. Conclusión En el caso no existe vulneración de derechos fundamentales, pues el actor no cumple con los requisitos legales para acceder al subsidio de vivienda pretendido, pues es requisito para acceder al mismo, sufrir una discapacidad y quedar retirado del servicio sin derecho al disfrute de asignación de retiro o pensión, y para el caso del actor, fue retirado del servicio activo por decisión del comandante de la Fuerza y además, fue reconocida la pensión de invalidez. Razón por la que la Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Confirmar la sentencia impugnada proferida el 6 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó el amparo invocado por el señor Javier Villarraga Perdomo. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS