CE-73001-23-33-000-2017-00192-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA – Ampara / OBLIGACIÓN DE REALIZAR EL EXÁMEN MÉDICO DE RETIRO DE MIEMBRO DE FUERZAS MILITARES – En cabeza de la Dirección de Sanidad del Ejército En el caso concreto, se encontró probado que en el informe administrativo de lesiones se consignó que el [accionante] sufrió una caída con el equipo y armamento, mientras se encontraba al servicio de Ejército Nacional. Que la caída le produjo un dolor abdominal. Adicionalmente, en el expediente se acreditó que el área de medicina laboral solicitó concepto médico por urología, con el fin de determinar el estado de salud en el que se encontraba. Sin embargo, ese concepto no fue emitido, porque el actor fue desafiliado del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. La Sala reitera que la obligación de realizar ese examen subsiste, pese a que la solicitud se hubiera presentado después de los dos meses a que alude el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, pues debe establecerse si el [actor] se encuentra en las mismas condiciones de salud en las que se ingresó al Ejército Nacional. Por tanto, es necesario que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practique el examen de retiro para determinar las condiciones de salud en las que terminó la prestación del servicio militar y definir, si fuere el caso, la situación médico laboral. Por igual, deberá garantizar que los servicios de salud le sean prestados de manera eficaz, justamente para poder definir las condiciones de salud y la capacidad médico laboral. Ahora bien, conviene precisar que la

realización de la junta médico laboral queda supeditada a los resultados del examen de retiro que se practique al [accionante], pues si estos indican que padece de alguna patología, lesiones o afecciones, imputables al servicio, que disminuyan su capacidad laboral, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá convocar a la Junta Médico Laboral para que determine la capacidad psicofísica, registre la imputabilidad al servicio y fije los correspondientes índices de lesión, si a ello hubiere lugar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00192-01(AC)

Actor: JULIO CÉSAR MARTÍNEZ PAVA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por Julio César Martínez Pava contra la sentencia del 26 de abril de 20171, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó el amparo pedido.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Julio César Martínez Pava presentó acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se protegieran los derechos a salud, a la vida y a la seguridad social. En consecuencia, solicitó: “la reactivación de los servicios médicos para que se me realice el examen de urología de varicocele de la parte izquierda y otros que se me desarrollen de acuerdo a mi enfermedad que

me aqueja. De igual manera, se me efectúe el trámite para la valoración de la junta médica”2.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que, en el año 2014, el señor Julio César Martínez Pava prestó sus servicios al

Ejército Nacional. Que, el 4 de enero de 2014, mientras se encontraba en el desempeño de una labor propia de sus funciones sufrió una caída que le ocasionó una hernia abdominal. Que, además, el actor padeció de varicocele izquierdo. Que, el 29 de agosto de 2014, el señor Martínez Pava fue intervenido 1 Folio 29 a 35 del expediente de tutela. 2 Folio 3 del expediente de tutela. quirúrgicamente. Sin embargo, el dolor que le aquejaba continuó y la hernia abdominal reapareció, por lo que se le realizó una nueva valoración y se le ordenó una nueva cirugía de abdomen. Que, el 11 de diciembre de 2014, mediante acta de desacuartelamiento, el Batallón de Infantería No. 18, « CR. Jaime Rooke», declaró al actor como no apto para el servicio y, en consecuencia, lo retiró. Que, el 8 de octubre de 2014, el Batallón de Infantería No. 18 rindió informe administrativo de lesiones y explicó que el actor sufrió una caída con equipo y armamento que le dejó como consecuencia un dolor abdominal. Dijo, además, que la imputabilidad de la lesión se relaciona con el servicio por causa y en razón del mismo. Que, el 10 de febrero de 2016, el área de medicina laboral solicitó a la Dirección

de Sanidad del Ejército Nacional concepto por urología para el señor Martínez Pava, pero que no ha sido atendido, porque fue desafiliado del Subsistema de Salud.

3. Argumentos de la tutela Según lo entiende la Sala, la solicitud de amparo se presentó para que la Dirección de Sanidad del Ejército autorice la atención médica al señor Julio César Martínez Pava y, si es el caso, disponga lo pertinente para convocar la Junta Médico Laboral y definir la posible pérdida de capacidad laboral.

4. Intervenciones 4.1. Intervención de la Dirección General de Sanidad Militar El Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda porque, al verificar el Sistema Validador de Derechos de la Dirección General de Sanidad, constató que Julio César Martínez Pava está inactivo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que no es posible prestar el servicio de salud.

Finalmente, manifestó que el señor Julio César Martínez Pava puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar las decisiones que adopte la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 4.2. Intervención de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional intervino en la tutela, después de que se dictó el fallo impugnado.

5. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, por sentencia del 26 de abril de 2017, denegó el amparo solicitado por Julio César Martínez Pava. En todo caso, lo

exhortó para que se afilie al régimen contributivo de salud. Las razones expuestas por el a quo se resumen así: Que el Ejército Nacional garantizó la atención médica que requería el actor mientras estuvo vinculado. Que no es procedente seguir prestando el servicio de salud, porque el señor Julio César Martínez Pava se retiró del servicio y no solicitó oportunamente la realización del examen de retiro, esto es, en el término de dos meses a que alude el artículo 8 Decreto 1796 de 2000. Que, además, la tutela no cumplió con el requisito de la inmediatez, pues se interpuso dos años después de ocurridos los hechos.

6. Impugnación El señor Julio César Martínez Pava impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. Insistió en que tiene derecho a que se practique el examen de retiro y a que se convoque a la Junta Médico Laboral. Agregó que, en varias oportunidades, solicitó la reactivación de los servicios médicos, pues tenía pendiente el examen de retiro, pero no obtuvo respuesta favorable por parte de la autoridad demandada.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser

idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. Le corresponde a la Sala determinar si el señor Julio César Martínez Pava tiene derecho a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lo afilie al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, le practique los exámenes de retiro y le practique la junta médico laboral, con el fin de definir la situación médico laboral. Para resolver la impugnación, la Sala se referirá: i) de los exámenes de retiro, ii) de la junta médico laboral y iii) adoptará la decisión en el caso concreto. i) De los exámenes de retiro Conforme con el artículo 83 del Decreto 1796 de 20004, las direcciones de sanidad tienen la obligación de realizar el examen de retiro (exámenes médicos y paraclínicos) a las personas que dejen de pertenecer a la fuerza pública, sin importar la causa que haya dado origen al retiro del servicio. Según el mismo decreto, ese examen debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad de retiro. Si el examen de retiro no se realiza en ese término, de todos modos, la obligación de la dirección de sanidad se mantiene, pues es necesario para determinar si el ex 3 “Artículo 8° Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los

dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta MédicoLaboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. 4 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. miembro de la fuerza pública se encuentra en las mismas condiciones de salud en las que ingresó al servicio o si, por el contrario, requiere de asistencia médica. Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que el examen de retiro permite “garantizar el acceso a la seguridad social de las personas que han prestado el servicio militar obligatorio, lo cual se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación y por lo tanto, una verdadera protección a sus derechos

fundamentales y a su dignidad humana”5. ii) De la Junta Médico Laboral En cuanto a la junta médico laboral debe precisarse que es un organismo médico que está encargado de, entre otras funciones6, valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones y determinar la disminución de la capacidad psicofísica del personal de la fuerza pública. La junta médico laboral militar y de policía se convoca por diferentes causales7, como, por ejemplo, cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral del personal de la fuerza pública o cuando exista un informativo administrativo por lesiones o cuando el afectado lo solicite, previa calificación médica. iii) Solución del caso concreto 5 Sentencia T-350 de 2010. 6 “Artículo 15. Junta médico-laboral militar o de policía. Sus funciones son en primera instancia : 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento”. 7 “Artículo 19. Causales de convocatoria de junta médico-laboral. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado PARÁGRAFO.- Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral.

En el caso concreto, se encontró probado que en el informe administrativo de lesiones8 se consignó que el señor Julio César Martínez Pava sufrió una caída con el equipo y armamento, mientras se encontraba al servicio de Ejército Nacional. Que la caída le produjo un dolor abdominal. Adicionalmente, en el expediente se acreditó que el área de medicina laboral solicitó concepto médico por urología9, con el fin de determinar el estado de salud en el que se encontraba. Sin embargo, ese concepto no fue emitido, porque el actor fue desafiliado del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. La Sala reitera que la obligación de realizar ese examen subsiste, pese a que la solicitud se hubiera presentado después de los dos meses a que alude el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, pues debe establecerse si el señor Julio César Martínez Pava se encuentra en las mismas condiciones de salud en las que se ingresó al Ejército Nacional10. Por tanto, es necesario que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practique el examen de retiro para determinar las condiciones de salud en las que

terminó la prestación del servicio militar y definir, si fuere el caso, la situación médico laboral. Por igual, deberá garantizar que los servicios de salud le sean prestados de manera eficaz, justamente para poder definir las condiciones de salud y la capacidad médico laboral. Ahora bien, conviene precisar que la realización de la junta médico laboral queda supeditada a los resultados del examen de retiro que se practique al señor Martínez Pava, pues si estos indican que padece de alguna patología, lesiones o afecciones, imputables al servicio, que disminuyan su capacidad laboral, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá convocar a la Junta Médico 8 Folio 7 del expediente de tutela. 9 Folio 9 del expediente de tutela. 10 Sobre el carácter imprescriptible del examen de retiro, ver, entre muchas otras, sentencia T-948-06 de la Corte Constitucional. Laboral para que determine la capacidad psicofísica, registre la imputabilidad al servicio y fije los correspondientes índices de lesión, si a ello hubiere lugar. En consecuencia, la Sala revocará la decisión de la primera instancia y, en su lugar, ordenará que se practiquen el examen de retiro al señor Julio César Martínez Pava y, si es del caso, convoque la Junta Médico Laboral. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Revocar la sentencia impugnada. En su lugar:

2. Conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida

del señor Julio César Martínez Pava.

3. Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que, en el término de 15 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a realizar los exámenes de retiro al señor Julio César Martínez Pava y, luego, si es del caso, proceda a convocar la junta médico laboral, para definir la situación médico laboral.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito.

5. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Folio de firmas de la sentencia de tutela dictada en el expediente Nº 73001-23-33000-2017-00192-01.Demandante: Julio César Martínez Pava