CE-73001-23-33-000-2017-00261-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO - Medio idóneo para controvertir el embargo que pesa sobre el inmueble embargado [L]a Sala encuentra que tal como lo manifestó el Tribunal, el padre del menor de edad puede hacer valer sus derechos ante el proceso ejecutivo hipotecario que es el mecanismo idóneo y eficaz para lograr la defensa sobre la propiedad embargada, pues aunque incurrió en mora, lo cierto es que en cualquier etapa del proceso puede proponer una solución alternativa del conflicto y llegar a un acuerdo a través del cual, podría evitar perder el dominio del referido bien. (…). [A] juicio de la Sala, no resulta procedente que mediante el presente mecanismo constitucional se pretenda impedir el embargo y el posible remate de un bien frente al cual el deudor que ostenta todas las facultades físicas e intelectuales incumplió una obligación debidamente adquirida, pues si bien es cierto que tiene a su cargo a [J.S.C.B.] que se encuentra en condición de discapacidad, también lo es que dicha circunstancia no le impide ni lo limita para buscar la provisión necesaria ni los exceptúa del cumplimiento de sus obligaciones crediticias y/o contractuales adquiridas en pleno uso de sus facultades.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela en tratándose del derecho a la vivienda invocado por sujetos de especial protección,

ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de mayo de 2016, exp. T-239, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00261-01(AC)

Actor: ROCIO BARRERO CORDOBA AGENTE OFICIOSA DE JUAN

SEBASTIAN CRUZ BARRERO

Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO, MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

-ICBF-, FONDO NACIONAL DE VIVIENDA FONVIVIENDA Y EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ La Sala procede a decidir la impugnación oportunamente interpuesta por la actora contra el fallo de 31 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora Rocío Barrero Córdoba quien obra en calidad de agente oficiosa de su hijo Juan Sebastián Cruz Barrero que se encuentra en un estado de discapacidad cognitiva y motora, instauró acción de tutela contra el Fondo Nacional del Ahorro, en adelante FNA, el Ministerio de Salud y Protección Social,

el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, el Fondo Nacional de Vivienda, en adelante Fonvivienda y el Municipio de Ibagué, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la vivienda digna. I.2.- Hechos Adujo que, su hijo de 8 años de edad padece de «CUADRIPARESIA DISTONICA» que le ocasiona movimientos incontrolados de torsión de extremidades y en consecuencia se le dificulta caminar e incluso sentarse; de «DEFICIT COGNITIVO SEVERO» que le causa un lenguaje comunicativo muy escaso y un nivel de aprendizaje nulo; y, «SECUELAS DE ENCEFALOTOPIA HIPERBILIRRUBINEMIA» que le ocasiona movimientos involuntarios de sus extremidades y deficiencia neurológica, que a pesar de la rehabilitación a la que ha sido sometido no tiene posibilidades de una completa recuperación. Indicó que, las patologías antes mencionadas fueron diagnosticadas por un médico adscrito a la EPS COMEVA entidad en la que está siendo tratado. Alegó que, el menor de edad está adscrito como beneficiario del régimen subsidiado de salud SISBEN, cuyo número asignado es el 00013242 y se encuentra activo en el sistema de seguridad en salud como afiliado a la EPS SALUD TOTAL en el régimen contributivo en calidad de beneficiario de su padre Jhon Fredy Cruz Sánchez. Manifestó que, Juan Sebastián Cruz Barrero requiere atención permanente debido a las condiciones patológicas mencionadas, por lo que debe permanecer a

su cuidado las 24 horas del día, lo que le imposibilita realizar cualquier actividad laboral. Señaló que, su esposo es quien ha soportado la carga económica durante los últimos años con su profesión de contador público, la cual ha sido ejercida mediante contratos a término fijo que no sobrepasan los 4 o 5 meses de empleo; sin embargo, desde hace un año no ha encontrado un trabajo estable que le permita satisfacer completamente las necesidades del hogar ni las del niño que requiere especial atención por su estado de discapacidad severa. Arguyó que, son propietarios de un único inmueble ubicado en la manzana P, casa 23, 9ª etapa del barrio Jordán de la ciudad de Ibagué, con matrícula inmobiliaria 350-35785, el cual se encuentra afectado como patrimonio familiar. Expresó que, el mencionado bien lo adquirió su esposo a través de crédito hipotecario 9345109804 financiado por el FNA el cual se encuentra en mora de 15 cuotas correspondientes al periodo en el que su cónyuge ha estado desempleado. Afirmó que, en virtud de lo anterior en la actualidad el bien se encuentra en proceso ejecutivo ante el Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué bajo el radicado 20150052900 (2016-350-6-3884) que decretó medida cautelar de embargo. Aseveró que, debido a lo anterior se ve obligada a exponer la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra su hijo con disminución física y psíquica y la afectación de su derecho de vivienda digna de hacerse efectivo el embargo decretado y su posterior remate. Precisó que así mismo se vería afectado su derecho a la salud y a la dignidad

humana frente a la carencia del inmueble que le permite soportar con mejor calidad de vida las circunstancias patológicas que padece, pues tendría que soportar las inclemencias de la intemperie, lo cual agravaría su diagnóstico y le obligaría a resistir condiciones materiales de vida que no responden a un estado de vida adecuado para la subsistencia. Relató que, interpuso acción de tutela el 16 de mayo de 2016 con el fin de superar el estado de vulnerabilidad relatado en el caso sub lite a través de la cual solicitó la suspensión del proceso ejecutivo; sin embargo, el 2 de junio de 2016, se negó tal solicitud la cual se impugnó cuyo conocimiento fue asumido por el Consejo Superior de la Judicatura. I.3.- Pretensiones Solicitó que, se le tutelen los derechos fundamentales invocados como violados y en consecuencia se le ordene a las entidades demandadas, que le concedan una vivienda en un predio distinto o que se le permita habitar temporalmente en el actual; y, que se le conceda un subsidio al núcleo familiar con el fin de que se pueda sostener la vivienda hasta que las condiciones económicas mejoren.1 1 Precisa que: «si bien sé que al parecer como titular de un bien pierdo derecho a subsidio de vivienda, materialmente me es imposible subsistir y mantener mi hogar». I.4.- Defensa I.4.1.- El Municipio de Ibagué rindió el informe solicitado, en los siguientes términos: Que el presunto daño no obedeció a fallas ni falta en el servicio en el que dicha entidad tuviera parte activa u omisiva, por lo que no puede endilgársele ningún tipo

de responsabilidad máxime cuando existe una entidad del orden territorial descentralizada que es la competente para conocer del presente asunto. Sostuvo que, la acción de tutela no es procedente en razón de que en ningún momento se ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues de acuerdo con la Constitución y la Ley los funcionarios públicos están sometidos al imperio de las mismas y responden por acción u omisión en el ejercicio de sus funciones. Argumentó que, conforme a los artículos 5º y 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912 la labor del juez de tutela no consiste en desplazar al funcionario ordinario de conocimiento ni pretermitir las vías procesales instituidas para reconocer o amparar determinado derecho, salvo que ese mecanismo judicial no sea lo suficientemente eficaz para reconocer o amparar ciertos intereses jurídicos ni evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Adujo que, en el caso sub examine en ningún momento se configuran los presupuestos mencionados y por ende, la acción de la referencia no está llamada a prosperar ya que dicho ente territorial tiene otras funciones. 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». Indicó que, la entidad competente para pronunciarse en el presente asunto es el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por lo que invoca la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio. I.4.2.- El Fondo Nacional del Ahorro –FNA-, rindió el informe solicitado, en los siguientes términos: Que el crédito en mención corresponde al nro. 93451098-04, que fue desembolsado a los tutelantes el 25 de julio de 2007, por un monto de

$45.000.000 el cual no se encuentra en mora en 15 cuotas sino en 29 para un total de $16.460.306 por lo que dicho Fondo está realizando la gestión de cobranza de acuerdo con sus políticas institucionales con base en la mora y en los matices de riesgo. Alegó que, en relación con la tutela incoada con anterioridad correspondiente al radicado 2016-0531, se informa que el Consejo Superior de la Judicatura al resolver la impugnación declaró improcedente dicho mecanismo constitucional. Manifestó que, la entidad no se encuentra facultada para brindar a sus afiliados, viviendas temporales ni subsidios de vivienda ya que su función se circunscribe a administrar cesantías bien sea para la compra de vivienda o educación de sus afiliados. Señaló que, Fonvivienda y dicha entidad suscribieron un convenio interadministrativo el 11 de julio de 2011 en el que se estipuló que entre sus obligaciones se encuentra la siguiente: «[…] Verificar el cumplimiento de los requisitos jurídicos como las condiciones técnicas y financieras de las viviendas adquiridas por los afiliados al FNA beneficiarios del subsidio familiar de vivienda otorgado por FONVIVIENDA, que permitan el giro del subsidio. […]» Arguyó que, el anexo técnico del Convenio Interadministrativo mencionado indica que Fonvivienda asigna mediante acto administrativo los subsidios familiares de vivienda de acuerdo con la base de datos suministrada por dicha entidad, de postulantes que tienen una cuenta de Ahorro Voluntario Contractual con Evaluación Crediticia Favorable. Explicó que lo anterior se fundamenta en el artículo 95 de la Ley 1328 de 2009, en

su segundo párrafo que versa: «Con cargo a tales recursos, Fonvivienda otorgará subsidios familiares de viviendas de interés social a los beneficiarios de los créditos otorgados por el Fondo Nacional del Ahorro, con el fin de obtener el cierre financiero» Expresó que, en virtud de lo anterior se puede apreciar que no le está causando perjuicios a la accionante ni ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados en el presente asunto, pues no tiene la facultad de otorgar subsidios de vivienda. Afirmó que, el señor Jhon Fredy Cruz Sánchez, titular del crédito, solicitó seguro de desempleo, el cual fue aceptado por la compañía de seguros la cual le reconoció el valor de $5’498.802 correspondiente a 12 cuotas para el periodo comprendido entre junio de 2008 y mayo de 2009; sin embargo, para los años siguientes hasta la fecha no se evidencia ninguna solicitud similar para evitar la morosidad de su crédito hipotecario. Aseveró que, el objeto de la póliza de desempleo es reconocer como indemnización a dicho Fondo las cuotas adeudadas por el afiliado en caso de siniestro, siempre y cuando este se encuentre desempleado y cumpla previamente las condiciones y requisitos señalados en el contrato de seguros vigente, teniendo en cuenta el valor asegurado el cual es reconocer y pagar el valor máximo de doce cuotas a la entidad liquidadas a partir de la fecha de desvinculación laboral del afiliado. Explicó que, sin embargo, los trabajadores independientes cuando se encuentren vinculados con contratos de prestación de servicios o a través de cooperativas de trabajo asociado no tienen cobertura en la póliza, toda vez que no se configura

una relación laboral vinculante y no cumplen con los requisitos señalados en el artículo 23 del Código Laboral. Relató que, la accionante hace referencia a hechos ocurridos hace más de un año y al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que una de las principales características de la acción de tutela es la inmediatez, pues con ella se busca proteger de manera urgente los derechos fundamentales que en la actualidad estén siendo amenazados o vulnerados. Sostuvo que, dicho Fondo es una Empresa Industrial y Comercial del Estado – EICEpor lo que en el desarrollo de sus actividades debe ceñirse a la Ley, en especial la normativa que las creó así como a sus estatutos internos, razón por la cual no puede excepcionar su inobservancia. I.4.3.- El Fondo Nacional de Vivienda –Fonviviendarindió el informe solicitado, en los siguientes términos: Que se opone a la prosperidad de la presente acción por cuanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno, por el contrario, dentro del ámbito de sus competencias, ha estado realizando todas las actuaciones necesarias para garantizar el beneficio habitacional a los hogares en situación de desplazamiento que han cumplido con todos los requisitos previos establecidos para obtener tal beneficio, por lo que el destino de la acción constitucional deberá ser la improcedencia. Argumentó que, se realizó una búsqueda histórica y la actora no figura en ninguna de las convocatorias para personas en situación de desplazamiento de los años 2004 y 2007, como tampoco se postuló en la convocatoria efectuada para el proceso de promoción y oferta de la Resolución 1024 de 31 de mayo 20113,

derogada por la Resolución 0691 de 8 de octubre de 20124. Indicó que, dicho Fondo está sujeto en su actividad al ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actos que dicte en ejercicio de sus funciones y las actuaciones que realice deben respetar las normas jurídicas que regulan el subsidio familiar de vivienda de interés social, esto como un presupuesto básico de un estado constitucional. Adujo que, la acción de tutela fue instituida como una vía preferente y sumaria para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u 3 «Por medio de la cual se establecen las condiciones y el procedimiento para la asignación de recursos destinados a la promoción de oferta y demanda en cumplimiento del artículo octavo del Decreto 4911 de 2009.» 4 «Por la cual se establecen las condiciones y el procedimiento para la asignación de recursos destinados a la promoción de oferta y demanda en cumplimiento de lo previsto en el artículo octavo del Decreto 4911 de 2009.» omisión de cualquier autoridad pública y en el caso sub examine no se observan tales circunstancias. Alegó que, no le corresponde a dicho Fondo la selección de los hogares beneficiarios dentro del programa de las cien mil viviendas gratis, sino que la referida selección es realizada por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en adelante DPS, según los porcentajes de composición poblacional del proyecto y atendiendo los criterios de priorización que se determinen en la normativa y que se encuentren en la Red Unidos y posteriormente en el Sisben III.

Manifestó que, las convocatorias realizadas se dirigen a la postulación de aquellos hogares señalados por el DPS como potenciales beneficiarios y en tal sentido, la postulación solo podrá llevarse a cabo una vez que este haya incluido al hogar en el listado de hogares potenciales beneficiarios del subsidio familiar 100% de vivienda en especie –SFVE-. Señaló que, consultada la base de datos de potenciales beneficiarios del DPS, se pudo establecer que el hogar de la accionante a la fecha no ha sido habilitado, por lo tanto debe estar atenta a la selección que realice dicha entidad. Arguyó que, no puede asignar directamente subsidios familiares de vivienda en especie, sino que para tal fin se debe seguir el procedimiento establecido. Expresó que, la entidad encargada del tema relativo a la vivienda de interés social es el FNA conforme lo estableció la Ley 432 de 29 de enero de 1998 «Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», por la que según la naturaleza jurídica ha sido definido como un establecimiento público adscrito al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, transformado en una EICE de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, en consecuencia, su régimen presupuestal y de personal corresponde a las empresas de esta clase . II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 31 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima, declaró improcedente el amparo solicitado. En esencia, adujo lo siguiente:

Que con fundamento en la situación fáctica descrita y con base en las pruebas que reposan en el expediente, la acción de tutela se torna improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. Afirmó que, la improcedencia radica en que existiendo un medio de defensa judicial eficaz e idóneo el interesado lo utiliza en forma indebida o descuidada y dado el carácter excepcional y residual de esta acción constitucional, no es posible su ejercicio como un mecanismo paralelo, alterno o complementario de los medios ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico. Explicó que, el señor Jhon Fredy Cruz Sánchez cuenta con la oportunidad procesal de hacer uso de los mecanismos que tiene a su alcance dentro del proceso ejecutivo para controvertir las decisiones judiciales, como proponer excepciones y nulidades, objetar liquidaciones de crédito hasta cuestionar el decreto de la medida cautelar de embargo. Aseveró que, la acción de la referencia resulta improcedente pues no puede constituirse en una instancia alternativa que permita dirimir en forma directa el asunto litigioso que debe ser discutido en la respectiva jurisdicción y ante el Juez natural. Relató que, si el señor Jhon Freddy Cruz Sánchez lo estima pertinente debe contratar los servicios de un abogado de confianza para ejercer la defensa de sus derechos, pues la persona que pretenda conseguir el amparo a través de una tutela debe demostrar que agotó los mecanismos ordinarios en forma oportuna y adecuada. Sostuvo que, el hecho de que el proceso ejecutivo se encuentre en curso constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso.

De una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse de que la acción de amparo no se esté utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos en el proceso para cuestionar las decisiones impugnadas y que la acción de tutela no se emplea como una instancia adicional. De la otra, si el proceso está en curso, la intervención del juez constitucional se encuentra vedada por no constituirse en un mecanismo alternativo o paralelo. Concluyó que, la acción de tutela resulta improcedente por cuanto la actora no demostró haber agotado los medios de defensa pertinentes, lo que imposibilita su viabilidad como una instancia adicional o complementaria. Argumentó que, además, la actora ha estructurado la acción en hechos futuros que aún no han tenido ocurrencia y por lo tanto vuelven nugatoria la protección por vía de tutela. Precisó que, si bien existe una medida cautelar de embargo sobre el inmueble, lo cierto es que dentro del expediente no se acreditó que por ese hecho se le estén vulnerando los derechos a la salud y la vida digna de Juan Sebastián Cruz Barrero. Sostuvo que, tampoco se demostró una situación real de transgresión de los derechos para los cuales se solicita protección, debido a que no se evidencia una razón objetiva y clara que compruebe una amenaza cierta y contundente como tampoco una relación de conexidad entre el derecho a la salud y la vida digna.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la actora impugnó el fallo de 31 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. En esencia, adujo lo

siguiente: Que la Corte Constitucional en sentencia SU-961 de 1999 señaló que la razonabilidad en la instauración de la acción de tutela está determinada tanto en su aspecto positivo como en el negativo, por la proporcionalidad entre los medios y los fines. En esencia, precisó que: «[…] El juez debe ponderar una serie de factores con el objeto de establecer si la acción de tutela es el medio idóneo para lograr los fines que se pretenden y así determinar si es viable o no. Dentro de los aspectos que deben considerarse, está que el ejercicio inoportuno de la acción implique una eventual violación de los derechos de terceros. Para hacerlo el juez debe constatar: 1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta actividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. […]» Indicó que, se vulnera el derecho a la vivienda digna del menor de edad en conexidad con los derechos a la vida, la salud y la dignidad humana. Alegó que, si bien la Corte Constitucional ha indicado que la acción de amparo resulta improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial que no han sido utilizados en forma oportuna ni adecuada, también lo es que la citada Corporación a su vez ha precisado que el operador debe examinar la situación fáctica que define el asunto jurídico sometido a su consideración, pues si se trata de sujetos de especial protección constitucional el estudio del carácter subsidiario

debe ser menos riguroso. Manifestó que, en virtud de esta flexibilidad es que la Corte Constitucional presume no aptas las otras herramientas jurídicas para la defensa del derecho fundamental para la población en estado de discapacidad por cuanto esta ostenta una protección especial y en dicho sentido no es de recibo el argumento del a quo . Explicó que, los derechos de su hijo se encuentran en condición de vulnerabilidad frente a la situación jurídica que enfrenta el inmueble por cuanto este es el único amparo de vivienda que poseen y la última posibilidad de brindarle a Juan Sebastián un espacio habitable en el que pueda sobrellevar su enfermedad catastrófica. Señaló que, la carencia del derecho fundamental a la vivienda como garante al derecho a la salud imposibilita a la persona en su subsistencia, que para el caso en concreto, es el derecho a la vida del menor de edad, que en la eventual exclusión de permanencia del inmueble vulneraría la protección de sus especiales condiciones de vida y de las circunstancias actuales que envuelve su estado de discapacidad. Arguyó que, se vulnera el derecho a la dignidad humana al hacerse efectivo el remate del inmueble objeto de embargo, pues su núcleo familiar quedaría expuesto a condiciones materiales que no permiten el desarrollo del plan de vida que como familia a cargo de un menor en estado de discapacidad requiere. Reiteró que, la protección de los derechos invocados como violados no puede ser negada bajo el argumento de no encontrarse en la circunstancia de la subsidiariedad, toda vez que la Corte ha señalado una serie de condiciones por las cuales se puede ampliar y flexibilizar su decisión.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto la señora Rocío Barrero Córdoba quien obra en calidad de agente oficiosa de su hijo Juan Sebastián Cruz Barrero que se encuentra en un estado de discapacidad cognitiva y motora, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vivienda digna, a la vida, a la dignidad humana y a la salud que considera vulnerados con ocasión del embargo decretado sobre su casa. Dicho embargo lo profirió el Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué dentro del proceso ejecutivo radicado con el nro. 20150052900 (2016-350-6-3884), instaurado por el FNA en contra del señor Jhon Fredy Cruz Sánchez por haber incurrido en mora de las cuotas correspondientes al crédito hipotecario cuya garantía recaía sobre su vivienda. Solicitó que se le conceda una vivienda en un predio distinto o que se le permita habitar temporalmente en la actual; y, que se le otorgue un subsidio al núcleo familiar con el fin de que se puedan sostener hasta que las condiciones económicas mejoren.

El a quo consideró que la acción de tutela resulta improcedente en virtud del requisito de subsidiariedad y por cuanto no se demostró dentro del plenario que el referido embargo afectara los derechos fundamentales del menor de edad; sin embargo, a juicio de la actora, se trata de una persona en condición de discapacidad que según la Corte Constitucional ostenta un trato especial y que la situación de su hijo, debe ser analizada de una manera amplia y flexible. Además, precisó que el hecho de quedarse sin vivienda afectaría los derechos del citado menor de edad. En este orden de ideas, el presente asunto se contrae a establecer: (i) si por virtud de la condición especial que ostenta Juan Sebastián Cruz Barrero resulta procedente entrar a analizar las pretensiones incoadas en la acción constitucional de la referencia o, si por el contrario, se incumple el requisito de subsidiariedad establecido en el Decreto 2591; (ii) en caso de ser procedente el examen solicitado, establecer si al citado menor de edad se le están vulnerando sus derechos fundamentales con ocasión del embargo y el posible remate del inmueble en el que habita, objeto del proceso ejecutivo hipotecario nro. 20150052900 (2016-350-6-3884) surtido ante el Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué. Respecto de la procedencia de esta acción constitucional, se considera del caso aclarar que conforme a las manifestaciones elevadas por la parte actora en los hechos y pretensiones del libelo introductorio así como en su recurso impugnación, se colige que lo que se que persigue es que se le proteja a Juan

Sebastián Cruz Barrero su derecho a la vivienda5 en conexidad con los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la salud por cuanto padece de «CUADRIPARESIA DISTONICA», «DEFICIT COGNITIVO SEVERO» y

«SECUELAS DE ENCEFALOTOPIA HIPERBILIRRUBINEMIA».

Frente a la procedencia de la acción de tutela en tratándose del derecho a la vivienda invocado por sujetos de especial protección, la Corte Constitucional en sentencia T-239 de 16 de mayo de 2016, con ponencia del Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, precisó lo siguiente: «PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA En este acápite es necesario referirnos a la procedencia de la acción de tutela en los casos en los que el derecho a la vivienda se convierte en un derecho fundamental cuando están de por medio sujetos de especial protección constitucional, como lo explicaremos a continuación. La Constitución de 1991 consagró en el artículo 51 el derecho a la vivienda digna en los siguientes términos: “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer 5 En este punto se aclara que en esta caso no se trata de vivienda digna como tal, por cuanto conforme a la jurisprudencia constitucional ello se refiere a las condiciones de habitabilidad de la misma, en el sub examine no se alega que la casa en la que habita el menor de edad esté en condiciones deplorables que ponga en riesgo su salud y/o su vida, sino que lo que se pretende es preservar su casa, la cual está a punto de perder por virtud del proceso ejecutivo en mención.

efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda”. De la lectura de este texto se desprende con claridad que existe un derecho constitucional a la vivienda del que son titulares los colombianos, sin excepción. No obstante, la segunda parte del artículo revela que la vivienda es un derecho de carácter complejo que, en apariencia, no lo hace susceptible de protección por medio de la acción de tutela en todos los casos. Por un lado, el acceso a la vivienda está mediado por contratos privados que regulan la posesión y el dominio de los bienes inmuebles destinados a este uso, de suerte que los conflictos que giran en torno a ello pueden dirimirse en la jurisdicción ordinaria. Por otro lado, su goce efectivo depende en buena parte del desarrollo progresivo de políticas sociales y de la capacidad presupuestal del Estado. La Corte ha admitido la complejidad de este derecho, pero ha precisado que en determinadas ocasiones la acción de tutela sí procede para amparar el derecho a la vivienda digna e, incluso, ha señalado que existen sujetos para de los cuales este derecho adquiere carácter fundamental. La Corte ha dicho, por regla ge