CE-73001-23-33-000-2017-00274-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DE

LIBRETA MILITAR

[L]a Sala echa de menos prueba que acredite que alguna dependencia del Ejército Nacional hubiere dado respuesta a la solicitud del [actor] pues aunque a través del escrito de impugnación el Director de Reclutamiento afirmó que mediante oficio del 20 de abril de 2016 se le habría dado respuesta al actor la Sala no evidenció que en efecto dicho oficio hubiera sido entregado al actor. Para este punto, es importante destacar que la solución eficiente a la petición planteada por el [actor] se satisface en el momento en que la entidad demandada de manera oportuna no solo dé respuesta a la solicitud, sino que proceda a dar trámite a la expedición de la tarjeta militar del accionante, garantizando el debido proceso administrativo y brindándole las garantías a las que tiene derecho. La Sala destaca que en el expediente no obra prueba que demuestre, si quiera sumariamente, que el actuar del Ministerio de Defensa ha sido adecuado y diligente a la hora de darle respuesta al [actor] sobre el trámite a seguir para la expedición de su libreta militar, por lo que es claro que la violación a los derechos fundamentales del actor se encuentra latente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216 / LEY 48 DE 1993ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00274-01(AC)

Actor: SERGIO MORA JIMENEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCION DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo proferido el 12 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio del cual se amparó el derecho fundamental de petición invocado por el señor Sergio Mora Jiménez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Reclutamiento y Control De Reservas – Sexta Zona de Reclutamiento

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Sergio Mora Jiménez, actuando a través de apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de solicitar la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Reclutamiento y

Control De Reservas – Sexta Zona de Reclutamiento. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “(…)

1. Solicito al señor Juez se tutele mi derechos (sic) fundamental al Debido Proceso vulnerado por la omisión del Ejército Nacional, Dirección de

Reclutamiento y Control de Reservas en Bogotá y Sexta Zona de Reclutamiento de Ibagué, Tolima y en consecuencia,

2. Se ordene a las entidades accionadas que definan en el menor tiempo posible mi situación militar y me entreguen la libreta militar.

(…)”.

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación: El señor Sergio Mora Jiménez ingresó de manera voluntaria al Ejército Nacional el 11 de junio de 2015 y prestó sus servicios durante 3 meses en el Batallón de Infantería Nº 37 de la Guardia Presidencial y el 18 de agosto de 2015 fue desacuartelado del Ejército, con fundamento en el tercer examen médico realizado.

Agregó que el 24 de noviembre de 2015 fue citado ante la Sexta Zona de Reclutamiento de Ibagué para definir la situación militar, pero no fue atendido por el personal y después de acudir en varias ocasiones para solicitar su Libreta Militar, el 6 de marzo de 2017 presentó petición a la entidad solicitando información para el procedimiento a seguir y a la fecha no ha recibido respuesta a su solicitud.

3. Trámite procesal e intervenciones El 18 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades accionadas1.

El Ejército Nacional – Sexta Zona de Reclutamiento, guardó silencio.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia de 12 de junio de 2017, amparó el derecho fundamental de petición invocado por el accionante, por

las siguientes razones2: Aclaró que se encontró probado en el expediente que existió una vulneración a las garantías fundamentales del señor Sergio Mora Jiménez en la medida en que no se le ha dado respuesta a la solicitud presentada el 6 de marzo de 2017. Precisó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto-Ley 2591 de 1991, se consagra la presunción de veracidad como instrumento para sancionar el desinterés o negligencia de una autoridad pública o el particular contra quien se haya impuesto la acción de tutela y en este caso atendiendo a que la entidad demandada no contestó la acción de tutela se presume que los hechos narrados por el accionante son ciertos.

5. Impugnación El Comando de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, mediante escrito radicado el 16 de junio de 2017, impugnó la sentencia de primera instancia3. 1 Folios 15 al 17 2 Folios 27 al 29 3 Folios 122 - 123 reverso.

Sostuvo que se opone a lo decidido por el Tribunal, en razón a que de manera oportuna se le dio respuesta a la petición elevada por el señor Sergio Mora Jiménez, informándole acerca del trámite que debía seguir para la obtención de su libreta militar; por lo cual solicita se nieguen las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que su proceder fue diligente y oportuno frente a la solicitud. El señor Sergio Mora Jiménez, en escrito de impugnación manifiesta su inconformidad con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y agrega que con la presentación de la acción de tutela busca que se proteja su

derecho fundamental al debido proceso, en atención a que el Ministerio de Defensa no ha dado trámite a la solicitud de expedición de su libreta militar. Estimó que el Tribunal incurrió en un error de hecho al analizar los supuestos fácticos del caso, por lo que a su juicio se debe realizar una valoración detallada de los hechos que dieron lugar a la vulneración para dar una protección efectiva a sus derechos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o

amenaza.

3. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación, la Sala debe decidir si se confirma la sentencia de primera instancia que amparó el derecho de petición, o si por el contrario, el derecho fundamental transgredido fue el debido proceso, en el trámite de la expedición de la libreta militar del señor Sergio Mora Jiménez.

4. Derecho fundamental de petición La Constitución Política consagra en el artículo 23 que: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. En tal sentido, las autoridades y organizaciones privadas no pueden dilatar la respuesta a las solicitudes que les sean planteadas.

Por su parte, la Ley 1755 de junio 30 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, cuyo artículo primero dispone que se sustituye el título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Respecto al término para resolver las diferentes modalidades de petición el artículo 14 de ese compendio normativo dispone: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:

1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro

de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.

2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

PARÁGRAFO. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto.” En reiteradas providencias, la Corte Constitucional ha señalado que el núcleo esencial del derecho fundamental de petición consiste en la certidumbre “de que, independientemente de lo que se solicita, se habrá de obtener una respuesta oportuna y de fondo”4, cuyas características deben ser las siguientes: “[…] El derecho a una pronta resolución no se reduce al simple deber estatal de dar contestación. La respuesta de la administración debe ser coherente y referirse al fondo de la materia sometida a análisis por parte de los interesados. No se haría efectiva la facultad de suscitar la intervención oficial en un asunto de interés general o particular, si bastara a la administración esgrimir cualquier razón o

circunstancia para dar por respondida la petición […]”.5 Igualmente, el Alto Tribunal Constitucional ha precisado que también hace parte del núcleo esencial de este derecho, que la respuesta sea notificada de manera oportuna al peticionario, pues de nada sirve obtener un pronunciamiento de la administración si no se tiene conocimiento del contenido del mismo6. Esta Subsección considera que la garantía constitucional del artículo 23 no se satisface simplemente al obtener una respuesta de las autoridades, pues es necesaria una resolución clara, precisa y congruente con lo solicitado, 4 Sentencias T-244 de 1993 MP Hernando Herrera Vergara; T-279 de 1994 MP Eduardo Cifuentes Muñoz; T 021 de 1998 MP José Gregorio Hernández Galindo. 5 Sentencia T125 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Sentencia T-1001 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. independiente que sea contraria o favorable a los intereses del solicitante. Además, dicha respuesta debe ser puesta en conocimiento del interesado.

5. Debido proceso administrativo El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En este sentido, esta garantía fundamental constituye un contrapeso al poder del Estado, en las actuaciones que se desarrollen contra los particulares.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-391 de 1997, se pronunció sobre el particular así: "El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir

responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician para ejercer un derecho ante la administración o con el objeto de cumplir una obligación. El artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia "de la plenitud de las formas propias de cada juicio", lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite.” En último término, de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario de éste, entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables, para realizar su propia voluntad, implica violación del debido proceso.” El debido proceso así como las demás libertades públicas son límites materiales a la acción de la Administración, la cual no puede, so pretexto de buscar un fin loable, adelantar actuaciones que las condicionen o coarten. De no ser así, las relaciones jurídicas entre el Estado y el administrado en ningún caso podrían lograr un equilibrio. De esta manera, es claro que en el trámite que se surta por las autoridades militares de reclutamiento ha de observarse el debido proceso administrativo. Ahora bien, la obligación de prestar el servicio militar obligatorio y de definir la situación militar está consagrada en el artículo 216 de la Constitución Política, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”. En ese sentido, la obligación de definir la situación militar se encuentra establecida en el artículo 10 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad”. El procedimiento de incorporación del personal para la prestación del servicio militar está precedida por las siguientes etapas: i) la inscripción, que debe hacerse en el lapso del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad o del último año de estudios secundarios, (arts. 14, Ley 48 de 1993); ii) la realización del primer examen de aptitud sicofísica para todos los inscritos, o de un segundo (opcional) a petición de las autoridades de reclutamiento o del propio inscrito (art. 16 a 18, ídem); iii) el sorteo, que se efectúa entre todos los “conscriptos” aptos, salvo que el número de ellos no sea suficiente (art. 19, ídem); iv) la concentración e incorporación, que tienen lugar después de haber sido citados los conscriptos

aptos elegidos, “con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar” (art. 20, ídem); (v) la clasificación por falta de cupo, o cuando se presenta una causal de exención o de inhabilidad, lo que implica eximir a la persona de prestar el servicio militar.

6. Caso concreto La inconformidad del accionante radica en que la autoridad accionada no ha dado respuesta a su solicitud de definición de situación militar presentada el 6 de marzo de 2017, a pesar de haberse presentado en varias ocasiones ante la entidad.

Del acervo material probatorio que obra en el expediente, la Sala advierte que frente a esa petición, el 1 de junio de 2017 mediante oficio 20173802442513: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COREC-JUR-1-10, el Subdirector de Reclutamiento y Control de Reservas informó al actor que la Sexta Zona de Reclutamiento había dado respuesta a su solicitud mediante oficio Nº 0679 de 20 de abril de 2016. No obstante, la Sala echa de menos prueba que acredite que alguna dependencia del Ejército Nacional hubiere dado respuesta a la solicitud del señor Sergio Mora Jiménez, pues aunque a través del escrito de impugnación el Director de Reclutamiento afirmó que mediante oficio del 20 de abril de 2016 se le habría dado respuesta al actor la Sala no evidenció que en efecto dicho oficio hubiera sido entregado al actor. Para este punto, es importante destacar que la solución eficiente a la petición planteada por el señor Sergio Mora Jiménez, se satisface en el momento en que la

entidad demandada de manera oportuna no solo dé respuesta a la solicitud, sino que proceda a dar trámite a la expedición de la tarjeta militar del accionante, garantizando el debido proceso administrativo y brindándole las garantías a las que tiene derecho. La Sala destaca que en el expediente no obra prueba que demuestre, si quiera sumariamente, que el actuar del Ministerio de Defensa ha sido adecuado y diligente a la hora de darle respuesta al señor Sergio Mora Jiménez sobre el trámite a seguir para la expedición de su libreta militar, por lo que es claro que la violación a los derechos fundamentales del actor se encuentra latente. Por lo tanto, como se encuentra que las autoridades del Ejército NacionalDirección de Reclutamiento y Control de Reservas - Sexta Zona de Reclutamiento vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y petición del señor Sergio Mora Jiménez, esta Corporación confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima.

III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala modificará la sentencia de 12 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió al amparo del derecho fundamental de petición del señor Sergio Mora Jiménez en el sentido de adicionar un numeral a la citada la providencia para ordenar a la Sexta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional que en un término no superior a 48 horas dé trámite a la solicitud de expedición de la libreta militar del accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero.- MODIFICAR la sentencia de 12 de junio de 2017 proferida por la el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, en el sentido de: ADICIONAR un numeral a la sentencia impugnada, para ORDENAR al Director de la Sexta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, que en un término no superior a 48 horas, inicie el trámite a la solicitud de expedición a la tarjeta Militar del señor Sergio Mora Jiménez, garantizando el debido proceso y las garantías legales, siempre y cuando el mencionado ciudadano observe y cumpla con los requisitos establecidos en la Ley para tal fin, en lo demás se confirma. Notifíquese y Cúmplase Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER