CE-73001-23-33-000-2017-00338-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIALNulidad y restablecimiento del derecho / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN

DE SOBREVIVIENTE

[L]a Sala observa que la actora en la solicitud de amparo y la impugnación cuestiona la legalidad de la Resolución (…) del 5 de enero de 2017, acto definitivo objeto de control jurisdiccional a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) ya que definió de manera particular y concreta la situación jurídica de la demandante frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. De esta manera (…) El medio de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución (…) del 5 de enero de 2017 se puede presentar en cualquier tiempo (…) porque en la referida resolución el Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, que tiene la naturaleza de prestación periódica (…)advierte la Sala que la actora alega la protección de su derecho a la seguridad social como persona de la tercera edad (…) Sin embargo, no se acreditó la afectación de su mínimo vital, además se observa que el deceso de su hijo ocurrió hace 20 años, por ende, no se puede inferir la dependencia económica de la tutelante (…) De tal suerte, que la accionante tenía la carga de demostrar que al negarse el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la vulneración de sus derechos fundamentales requería una protección urgente que no puede ser atendida por los mecanismos judiciales

ordinarios FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 164

NOTA DE RELATORÍA: La Sala aborda la importancia y eficacia de las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos, las cuales, constituyen un mecanismo de protección adecuado para garantizar los derechos de todo orden.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00338-01(AC)

Actor: MARIA ANTONIA MORENO FONSECA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo del 19 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo La señora María Antonia Moreno Fonseca, acudió ante el Tribunal Administrativo del Tolima, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad social, al mínimo vital y a la protección de las personas de la tercera edad, que estima desconocidos por el Ministerio de Defensa Nacional, al

negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo. En amparo de los derechos fundamentales invocados solicita: “2.2 […] se ordene al Ministerio de Defensa, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, profiera una nueva resolución (acto administrativo), donde disponga el reconocimiento pensional deprecado y pague los dineros retroactivos con su respectiva indexación 2.3 Que se confronten la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1211 de 1990 art. 185 para establecer cuál es más favorable y en razón de ello ordenar su aplicación prevalente. […]”.

2. Los hechos y consideraciones de la parte actora La parte accionante expuso como fundamento de su solicitud, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Expresó que el 1º de abril de 1993, el hijo de la tutelante, Milton Medina Moreno ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario, y el 29 de junio de 1997 murió en combate, por ello fue ascendido al grado de cabo segundo póstumo.

Indicó que mediante la Resolución 14282 del 20 de noviembre de 1997 se reconoció el pago de una compensación económica por la muerte del hijo de la actora. Resaltó que el Ministerio de Defensa le manifestó a la accionante que no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, sin embargo, ella se asesoró y el 4 de noviembre de 2016 solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento y pago de aquélla. Entidad que mediante la Resolución 0167 del 5 de enero de 2017 negó la

solicitud, al considerar que el Decreto 2728 de 1968 no prevé la pensión con ocasión de la muerte de los soldados y que no se ha proferido una sentencia de unificación que ordene la aplicación de la Ley 100 de 1993. Explicó que la señora María Antonia Moreno Fonseca dependía económicamente de su hijo, cuyo padre ya falleció y que ella es sujeto de especial protección constitucional, pues está próxima cumplir 73 años, no tiene recursos económicos para cubrir sus necesidades básicas, y padece diabetes mellitus e hipertensión arterial. Anotó que la Corte Constitucional ya ha estudiado temas como el presente en las sentencias T-484 de 2012, T-393 de 2013, T-677 de 2012, T-169 de 2015 y T1043 de 2012. Afirmó que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional la acción de tutela es improcedente para reclamar derechos prestacionales, salvo que el interesado no tenga otro medio de defensa judicial o que resulte ineficaz para la protección de los derechos y que se evidencie la existencia de un perjuicio irremediable. Precisó que la actora cumple con todos los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para ser sujeto de especial protección frente al reconocimiento de su pensión. Frente al requisito de inmediatez, adujo que en el caso particular de la accionante se debe tener en cuenta que tiene 72 años y padece de una enfermedad crónica que requiere tratamiento permanente, por lo que exigirle que acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar la prestación solicitada es desproporcionado, en razón de su estado de vulnerabilidad. Aunado a lo

anterior, resaltó que el Ministerio de Defensa le manifestó que no tenía derecho a la pensión, por este motivo no reclamó antes. Señaló que la norma vigente al momento del fallecimiento de Milton Medina Moreno era el Decreto 2728 de 1968, que establecía el régimen de prestaciones sociales de soldados, empero, como fue ascendido al grado de cabo segundo con ocasión su muerte, se le debe aplicar por favorabilidad el Decreto 1211 de 1990, estatuto de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, el cual sí contemplaba la pensión de sobrevivientes1.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 7 de julio de 2017, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas para que rindieran su informe sobre los hechos narrados por la parte actora2.

Ministerio de Defensa Solicitó que se niegue el amparo solicitado por la tutelante, ya que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, salvo que los medios de defensa judicial sean ineficaces o se prevea la ocurrencia de un perjuicio irremediable3. Relató que mediante la Resolución 167 del 5 de enero de 2017 se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el deceso del cabo segundo póstumo del Ejército Nacional Milton Moreno Medina, acto administrativo que se encuentra en firme y debidamente ejecutoriado. Explicó que como la referida resolución goza de presunción de legalidad, la acción de tutela no es mecanismo para debatir aspectos relacionados con el

reconocimiento de prestaciones sociales, máxime cuando la actora no logró acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Resaltó que en aplicación de la Ley 1437 de 2011 se pueden solicitar medidas cautelares, las cuales tienen la misma prontitud y eficacia de la acción de tutela, 1 En este sentido citó las sentencias de esta Corporación, Sección Segunda, del 1 de abril de 2004, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, proceso con radicado 07001-23-31-000-2001-1619-01 ( 1994-13); 30 de octubre de 2008, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, proceso con radicado 05001-23-31-000-2000-01274-01 (8226-05); y 7 de julio de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 07001-23-31-000-2004-0832-01 (2161-09) 2 Folio 32 3 Folios 52 a 53 permitiéndose incluso que el interesado presente la demanda e invoque aquéllas, sin haber agotado la conciliación prejudicial.

4. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la sentencia del 19 de julio de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela, con fundamento en las siguientes consideraciones4: Afirmó que la accionante pretende que le sea reconocida una pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo, quien estando al servicio del Ejército Nacional murió en combate.

Destacó que, según la sentencia T-343 de 2014 de la Corte Constitucional, de

manera excepcional se puede reclamar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes acudiendo a la acción de tutela, cuando los mecanismos ordinarios no son idóneos ni eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales. Sostuvo que en el trámite se acreditó que la accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente ante el Ministerio de Defensa Nacional, autoridad que lo negó mediante el acto administrativo 167 del 5 de enero de 2017, con fundamento en que el Decreto 2728 de 1968 no ordena dicho derecho pensional para los soldados. En consecuencia, consideró el Tribunal Administrativo del Tolima que la accionante sí desplegó cierta actividad administrativa con el fin que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, sin embargo, advirtió que debió cuestionar la referida decisión, en sede administrativa y judicial, situación que “no se dilucida en el sub examine, máxime, cuando el fallecimiento de Milton Medina Moreno ocurrió en el año 1997, hace 20 años, y por ello no se cumple con la exigencia de inmediatez de la acción de tutela”. Además, resaltó que la actora no allegó prueba alguna que demuestre la ineficacia del mecanismo judicial ordinario para hacer efectivo el derecho pensional que reclama mediante la acción de tutela. 4 Folios 38 a 40 Concluyó que no están configurados los requisitos que prevé la Corte Constitucional para que sea procedente la presente acción.

5. La impugnación La actora, a través de apoderado, impugna la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, con fundamento en los siguientes argumentos5:

Señaló que la accionante es una persona de la tercera edad, sin esposo o compañero permanente, que carece de los recursos económicos para cubrir sus necesidades básicas y padece diabetes mellitus e hipertensión arterial. Resaltó que el Tribunal desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, puesto que a los soldados se les deben reconocer las pensiones, que eran negadas con fundamento en el Decreto 2728 de 1968. Adujo que en el sub examine se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, ya que la señora María Antonia Moreno Fonseca es sujeto de especial protección constitucional por ser de la tercera edad; la falta de pago de la prestación afecta sus derechos fundamentales, porque no cuenta con ingresos para cubrir sus necesidades básicas; desplegó una labor administrativa varios años después de la muerte de su hijo, debido a que en un comienzo la entidad accionada le manifestó que no tenía derecho al reconocimiento pensional y porque antes podía valerse por sí misma; y el medio ordinario de defensa es ineficaz, en razón de su avanzada edad y de su deteriorado estado de salud. Indicó sobre la efectividad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el proceso tiene una duración de dos o tres años en cada instancia, siendo posible que la actora fallezca por falta de atención médica adecuada. Solicita que se aplique el artículo 3 del Decreto 1382 de 2000 y por ende se tengan en cuenta los siguientes fallos de la Corte Constitucional, T-484 de 2012, T-393 de 2013, T-677 de 2012, T-169 de 2015 y T-1043 de 2012.

II. CONSIDERACIONES 5 Folios 48 a 51

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación presentada por la señora María Antonia Moreno Fonseca, se estudiará si procede revocar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima que rechazó por improcedente la acción de tutela. Con este fin, la Sala analizará si no existe otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo, para así proceder a examinar el fondo de la solicitud de amparo.

Para tal efecto, se abordarán los siguientes temas: 2.1. Generalidades de la acción de tutela; y 2.2. Subsidiariedad de la acción de tutela; 2.3. De la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos; y 2.4. Caso concreto. 2.1. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son

elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. 2.2. Subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes e intervinientes prevé acciones y procedimientos judiciales, de acuerdo con los parámetros constitucionales y legales. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el

solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”

(Resaltado por la Sala) De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente6. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente

vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)"7. Igualmente, la Corte Constitucional8 ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de 6 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 8 Sentencia T-127 de 2014 M.P Luis Ernesto Vargas Silva, “En relación con este perjuicio, ha señalado la jurisprudencia constitucional que éste debe ser inminente, grave, urgente e impostergable, esto es, que el riesgo o amenaza de daño o perjuicio debe caracterizarse por tratarse de “… una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) [porque] … el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo

en toda su integridad”. tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 2.3. De la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos En cuanto a la procedencia de la solicitud de tutela para cuestionar actos administrativos, la Corte Constitucional ha predicado por regla general, que la acción de tutela es improcedente frente actos de carácter particular a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer los mecanismos de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión, o cualquier otra medida cautelar procedente. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable. Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. 2.4 Caso concreto En el escrito de tutela, la señora María Antonia Moreno Fonseca solicita la

protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad social, al mínimo vital y a la protección de las personas de la tercera edad, presuntamente desconocidos por el Ministerio de Defensa Nacional, al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo. El Tribunal Administrativo del Tolima declaró improcedente la acción de tutela, ya que han pasado 20 años desde el fallecimiento del hijo de la actora, quien debió demandar ante la jurisdicción el acto administrativo proferido por el Ejército Nacional. Inconforme con esta decisión, la demandante señala que la acción de tutela sí es procedente, dado que como persona de la tercera edad es sujeto de especial protección constitucional, y que el medio ordinario de defensa es ineficaz para su caso particular. Sentado lo anterior, la Sala destacará los supuestos fácticos relevantes del presente caso. El señor Milton Medina Moreno era hijo de la señora María Antonia Moreno Fonseca9 y el 29 de junio de 1997 falleció, como se acredita con el certificado de defunción10. A través de la Resolución 14282 del 20 de noviembre de 1997, se ordenó el pago de una compensación por muerte a favor de los padres del causante11. Mediante la Resolución 0167 del 5 de enero de 2017, expedida por la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, se niega a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el deceso del cabo segundo póstumo, Milton Medina Moreno12, al considerar que “el Decreto 2728 de 1968, no consagra pensión con ocasión de la muerte del personal de soldados,

grumetes e infantes de marina de las Fuerzas Militares de Colombia”. De conformidad con los hechos probados, la Sala observa que la actora en la solicitud de amparo y la impugnación cuestiona la legalidad de la Resolución 0167 del 5 de enero de 2017, acto definitivo objeto de control jurisdiccional a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que definió de manera particular y concreta la situación jurídica de la demandante frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 9 Folio 5 10 Folio 7 11 Folio 8 12 Folios 8 a 11 De esta manera, la Sala reitera que la señora María Antonia Moreno Fonseca para el momento en que se presentó la acción de tutela disponía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regulado en el artículo 138 Ley 1437 de 2011, para cuestionar la Resolución 0167 del 5 de enero de 2017. La norma en comento señala: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]”. El medio de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 0167 del

5 de enero de 2017 se puede presentar en cualquier tiempo, en aplicación del literal c) del artículo 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, porque en la referida resolución el Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, que tiene la naturaleza de prestación periódica. Señala el citado artículo:

“ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La

demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; e) Se solicite el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, siempre que este último no haya perdido fuerza ejecutoria; f) En los demás casos expresamente establecidos en la ley. […]” (texto resaltado y subrayado por la Sala).

Adicionalmente, en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la actora puede solicitar como medida cautelar que se disponga “[s]uspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo” y “[o]rdenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos”, tal

como lo prevé el artículo 230, numerales 3 y 4 de la Ley 1437 de 2011. La Sala precisa que las medidas cautelares adoptadas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho otorgan un mayor grado de eficacia a este medio de control, pues garantizan la protección de los derechos fundamentales del afectado. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso número 11001-03-15-000-201302666-0213, consideró: “(…) 6.5.Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-14. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA 15 , para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado 11001-03-15-000-2013-02666-02,

actor: Jorge Giraldo Serna, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 15 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. […] “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

“4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: “[…] Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley. “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión

provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción