CE-73001-23-33-000-2017-00403-01(AC)-2017

VÍCTIMA DE DESPLAZAMIENTO FORZADO COMO SUJETO DE ESPECIAL

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA VIVIENDA / INCUMPLIMIENTO DE CRITERIOS DE

PRIORIZACIÓN PARA BENEFICIO DE SUBSIDIO DE VIVIENDA FAMILIAR

[C]omo quiera que el actor pretende específicamente que se le otorgue una solución en materia de vivienda, es claro para la Sala que no es suficiente demostrar o acreditar la situación de desplazado por la violencia, toda vez que existen unos parámetros de priorización establecidos por el Gobierno Nacional, que parten de clasificar los hogares por su condición de inferioridad, lo que busca de esta manera darle prioridad a las personas que demuestren un mayor grado de vulnerabilidad, toda vez que la disponibilidad de recursos es limitada para atender las necesidades de todos al mismo tiempo. Por lo anterior, para la Sala es evidente que no existe vulneración al derecho a la vivienda del demandante, toda vez, que se han cumplido los trámites establecidos legalmente para el efecto, es decir, se ha atendido su solicitud de asignación del subsidio de vivienda y como resultado de lo anterior, tiene el estatus de “cumple los requisitos”, que como se indicó (…) el accionante cumple con los parámetros establecidos, pero no fue favorecido.

FUENTE FORMAL: LEY 1537 DE 2012 - ARTÍCULO12

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Calidad de tercero con interés / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Calidad de parte procesal [L]a Sala considera que frente a la solicitud de la Unidad Administrativa para la

Atención y Reparación Integral a las Víctimas esta no tienen vocación de prosperidad, pues su vinculación en el presente trámite constitucional obedece a su calidad de tercero con interés (…) Ahora bien, frente a la petición presentada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, esta Sala de Decisión, observa que la misma no procede, toda vez que es una de las autoridades que el accionante indicó que transgredieron su derecho fundamental, ya que fue la entidad a la cual el accionante presento solicitud de asignación de vivienda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00403-01(AC)

Actor: JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ LOZANO Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 16 de agosto de 2017, con la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, declaro improcedente la acción de tutela, por no haber superado el requisito de subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima el 3 de agosto de 2017, el señor José Manuel Hernández Lozano, en nombre propio, promovió acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y

Territorio y el Fondo Nacional de Vivienda, a fin de que se protegiera su derecho fundamental a la vivienda, el cual consideró vulnerado con ocasión de la negativa de las entidades demandadas de otorgarle un subsidio de vivienda.

2. Hechos Si bien los supuestos fácticos que trae a colación el accionante en su escrito de tutela son confusos, esta Sala de Decisión los sintetiza, así: El accionante y su núcleo familiar fueron desplazados de su lugar de origen por grupos armados al margen de la ley1. Por lo anterior, manifestó que ha pedido a las entidades accionadas la asignación de un subsidio vivienda, sin que hasta la fecha haya sido escogido como beneficiario.

3. Fundamentos de la solicitud El tutelante alegó que solicitó a las autoridades demandadas que le asignaran un subsidio de vivienda, toda vez que su hogar es potencialmente vulnerable, y pese a que su núcleo familiar se postuló para tal fin, cumpliendo todos los requisitos para ello, no fueron beneficiados, por lo cual siguen pagando arriendo sin obtener una solución.

4. Pretensiones Aunque en el escrito de tutela no se avizora acápite de pretensiones, la Sala encuentra que lo perseguido por el actor es lo siguiente: 1 Folio 2 del expediente. “Nosotros necesitamos que nos hagan el favor y nos apoyen con unos

(sic) de estos programas de vivienda que está ofreciendo el gobierno nacional para el beneficio de nosotros los desplazados, lo necesitamos para tener una vida digna y salir adelante y podernos recuperar de este hecho victimizante (sic) que nos sucedió del conflicto de este país

Colombia.”

5. Trámite en primera instancia Con auto de 8 de agosto de 2017 (fl. 5), se admitió la demanda, en la cual se ordenó notificar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Fondo Nacional de Vivienda, en calidad de autoridades demandadas, y se ordenó la vinculación de la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.

6. Contestaciones Las anteriores autoridades fueron notificadas del auto admisorio, sin embargo guardaron silencio en la oportunidad otorgada para rendir los respectivos informes.

7. Decisión en primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 16 de agosto de 2017, declaró improcedente la tutela interpuesta por el accionante comoquiera que existía otro mecanismo ordinario idóneo para obtener un pronunciamiento eficaz frente a lo pretendido en la solicitud de amparo, pese a lo anterior no indicó cual era ese instrumento, manifestó que la Ley 1537 de 2012, era el medio apropiado para que el señor José Manuel Hernández Lozano, reclamara ante FONVIVIENDA, la adjudicación del subsidio de vivienda.

Así mismo, descartó la existencia de un perjuicio irremediable, debido a que el actor no mencionó ninguna circunstancia que permita inferir que al no otorgarse el subsidio de vivienda deprecado, se puedan afectar de manera inminente y grave sus derechos fundamentales. Agregó que la información suministrada por el accionante en el escrito de tutela resulta insuficiente para realizar un estudio más detallado, en la medida que no aportó copia de la petición realizada a las entidades demandadas, ni las

respectivas respuestas, así como tampoco algún medio probatorio que apoye las pretensiones del actor.

8. Trámite en la segunda instancia Luego de proferida la sentencia de primera instancia, se recibieron los siguientes informes por parte de las autoridades demandadas y vinculadas al presente trámite de tutela. 8.1. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Se opuso a la prosperidad de la acción, toda vez que esta entidad no tiene injerencia alguna en los hechos que originaron la presente acción. En ese sentido adujo que el encargado de otorgar los subsidios de vivienda de interés social es el Fondo Nacional de Vivienda de Interés Social. Por tal razón solicitó su desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Agregó que verificado el número de identificación del actor en el Sistema de Información de Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio se encontró que dicha persona se postuló a la convocatoria VIVIENDA GRATUITA – RESOLUCIÓN PERDEDORES – PROCESO 48 – SEP 2015 – II, y su estado es “CUMPLE REQUISITOS VIVIENDA GRATUITA”, lo que significa que debe iniciar el proceso ante el Departamento para la Prosperidad Social para la selección de hogares beneficiarios, según lo dispuesto en el Decreto 1077 de 2015. 8.2. Fondo Nacional de Vivienda Pidió que se niegue el amparo de tutela, ya que no ha vulnerado derecho alguno. Con relación al hogar del tutelante, informó que una vez consultada la base de datos del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se encontró que el mismo se postuló en una ocasión ante la Caja de Compensación Familiar, COMFENALCO

Tolima, para acceder a un subsidio en la modalidad de vivienda en especie. Precisó que fue incluido en el listado de “cumple los requisitos” que posteriormente se envió al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, entidad que según las políticas de priorización realizó el sorteo de las viviendas y en dicha oportunidad el accionante y su grupo familiar no salieron elegidos. Aseguró que, por lo anterior, el hogar del demandante puede repostularse ante la Caja de Compensación Familiar, esto es, participar en un nuevo proceso ante FONVIVIENDA, sin tener que iniciar un nuevo trámite de postulación. Agregó que el actor se encuentra “como potencial” en el siguiente proyecto: “Multifamiliares El Tejar”, número de hogar 5935. Sin embargo, explicó que todos los proyectos se encuentran asignados. Por tal razón, adujo que el actor deberá esperar a que se abran nuevos proyectos de vivienda, para poder repostularse. 8.3. Unidad Administrativa para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas Esta entidad pidió ser desvinculada del proceso, ya que no tiene asignadas funciones relacionadas con el otorgamiento de subsidios de vivienda. En todo caso, solicitó negar el amparo constitucional, toda vez que la UARIV ha realizado las gestiones pertinentes para cumplir con los mandatos legales que le fueron conferidos.

9. Impugnación Con escrito allegado a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima, el 28 de agosto de 2017, la parte actora, inconforme con el fallo de primera instancia, lo impugnó toda vez que considera que sus derechos están siendo vulnerados, ya

que ostenta la calidad de desplazado del conflicto armado en Colombia y, según lo ha manifestado la Corte Constitucional, por esta razón es sujeto de especial protección. Por tanto, afirmó que se le debe brindar un trato preferente por parte del Estado, lo cual no se está cumpliendo, porque no se les ha brindado una solución de vivienda. Con la impugnación allegó el escrito de petición elevado al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Turismo, así como su respuesta.

10. Auto que puso en conocimiento nulidad saneable Con auto del 5 de octubre de 2017, esta Sala de Decisión ordenó poner en conocimiento la nulidad sanable que se presentó, al Departamento para la Prosperidad Social, toda vez que el Tribunal Administrativo del Tolima no lo vinculó, en su calidad de tercero interesado, ya que es la autoridad encargada de elaborar el listado de personas potencialmente elegibles para ser beneficiarios del programa subsidio familiar de vivienda en especie que solicita el actor.

Pese a lo anterior, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, guardó silencio frente a la nulidad saneable. Sin embargo, rindió informe en el que adujo, que la entidad encargada de ejecutar la política pública de vivienda del gobierno nacional y específicamente de los subsidios de vivienda, es FONVIVIENDA. Precisó que el programa de vivienda gratuita se encuentra regulado en la Ley 1537 de 2012, en la cual se fijó la competencia del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el cual se encuentra limitado a identificar y seleccionar los hogares que son potencialmente vulnerables. Agregó que en lo que corresponde a la asignación del subsidio, es de

competencia exclusiva de FONVIVIENDA, ya que este es quien expide el acto administrativo de asignación del subsidio familiar de vivienda en especie a los beneficiarios señalados en la resolución emitida por el DPS. Por último, solicitó negar las pretensiones de la presente acción, toda vez, que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, ha realizado dentro del marco de su competencia, todas las gestiones necesarias para cumplir los mandatos legales y constitucionales, evitando así que se vulneren los derechos fundamentales del accionante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con los decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Cuestión previa Previo a plantear el problema jurídico en el presente asunto, la Sala observa que la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio presentaron la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, la Sala considera que frente a la solicitud de la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas esta no tienen vocación de prosperidad, pues su vinculación en el presente trámite constitucional obedece a su calidad de tercero con interés. En consecuencia, se negará la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por esta entidad. Ahora bien, frente a la petición presentada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, esta Sala de Decisión, observa que la misma no procede, toda vez que

es una de las autoridades que el accionante indicó que transgredieron su derecho fundamental, ya que fue la entidad a la cual el accionante presento solicitud de asignación de vivienda.

3. El asunto bajo análisis Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con el argumento planteado en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia de 16 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual se declaró improcedente la tutela interpuesta por el accionante, comoquiera que existía otro medio ordinario ideal que permitía obtener un pronunciamiento eficaz frente a lo pretendido, tal y como lo establece la Ley 1537 de 2012, por medio de la cual se fijan los requisitos para acceder a los subsidios de vivienda del Gobierno Nacional.

Para resolverlo, se estudiarán los siguientes aspectos: (i) si se supera o no el requisito de subsidiariedad en la presente accion; (ii) de ser asi, en el caso concreto habrá de determinarse si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de la parte demandante.

4. La indebida declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por no haberse superado el requisito de la subsidiariedad Como argumento basilar para declarar improcedente la solicitud de amparo impetrada por el accionante en contra de la Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y el Fondo Nacional de Vivienda, el Tribunal Administrativo del Tolima empleó el presupuesto adjetivo de la subsidiariedad, pues, en su sentir, el demandante disponía de otro medio ordinario ideal para la defensa de sus derechos fundamentales, a saber los mecanismos administrativos previstos en la

Ley 1537 de 2012, a través del cual se fijan los requisitos para acceder a los subsidios de vivienda del Gobierno Nacional. En términos del a quo tutelar “… resulta evidente para esta Corporación, que para lo pretendido en el caso bajo estudio, existe un mecanismo ordinario idóneo para exigir que se analice la procedencia de otorgar un subsidio de vivienda en especie al actor, tal y como lo establece la ley 1537 de 2012.”2 Empero, la Sala no comparte el razonamiento del Tribunal, toda vez que si bien es cierto que el recurso de amparo es, por regla general, un medio de protección subsidiario respecto de los medios ordinarios y extraordinarios que han sido erigidos al interior del sistema jurídico, dicha característica sólo puede ser comprendida en relación con aquellos que disponen de naturaleza judicial, lo que excluye, por contera, todos los trámites, actuaciones y procedimientos que se adelanten frente a la administración. Y es que reconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela en lo que atañe a los trámites que se llevan a cabo frente a administración, implicaría además reducir a sus mínimos la procedencia de dicha acción, pues el examen de la procedibilidad adjetiva, por el presupuesto subsidiariedad, se extendería a otro tipo de criterios, que harían excepcionalmente viable el recurso de amparo. 2 Folio 15. Por lo tanto, el accionante no tiene medio de defensa judicial ordinario alguno que le permitirá al a quo tutelar declarar la improcedencia de la acción. Así las cosas, se aparta esta Sala de Decisión de la tesis sostenida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en virtud de la cual la subsidiariedad de la acción de

tutela en el asunto de autos no fue superada como consecuencia de que la parte actora disponía de un mecanismo ordinario idóneo. Por lo anterior, se dispondrá hacer un estudio de fondo de la presente acción constitucional.

5. Del caso concreto Con la presente solicitud de amparo, el accionante pretende la protección de su derecho fundamental a la vivienda, vulnerado por las autoridades demandadas toda vez que, según afirma, no se le ha dado solución a su asignación de vivienda.

En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió declarar improcedente la tutela interpuesta por el accionante comoquiera que existía otro mecanismo ordinario que permitía obtener un pronunciamiento eficaz frente a lo pretendido. El demandante impugnó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima, con memorial en el que reitera que ostenta la calidad de desplazado del conflicto armado en Colombia, y que según lo ha manifestado la Corte Constitucional, por esta razón es un sujeto de especial protección. Por tanto, indicó que se le debe brindar un trato preferente por parte del Estado, lo cual no se está cumpliendo, porque no se le ha dado una solución de vivienda. Bajo este panorama, la Sala anticipa que revocará la decisión recurrida, con fundamento en las consideraciones que se expondrán a continuación: En concordancia con los supuestos descritos, la Ley 1537 de 2012, en su artículo 12, se señala lo siguiente sobre el subsidio familiar de vivienda: “Artículo 12. Subsidio en especie para población vulnerable. Las viviendas resultantes de los proyectos que se financien con los recursos

destinados a otorgar subsidios familiares de vivienda por parte del Gobierno Nacional, así como los predios destinados y/o aportados a este fin por las entidades territoriales incluyendo sus bancos de Suelo o Inmobiliarios, se podrán asignar a título de subsidio en especie a los beneficiarios que cumplan con los requisitos de priorización y focalización que establezca el Gobierno Nacional a través del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Sin perjuicio de lo anterior, la asignación de las viviendas a las que hace referencia el presente artículo beneficiará en forma preferente a la población que se encuentre en alguna de las siguientes condiciones: a) que esté vinculada a programas sociales del Estado que tengan por objeto la superación de la pobreza extrema o que se encuentre dentro del rango de pobreza extrema, b) que esté en situación de desplazamiento, c) que haya sido afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias y/o d) que se encuentre habitando en zonas de alto riesgo no mitigable. Dentro de la población en estas condiciones, se dará prioridad a las mujeres y hombres cabeza de hogar, personas en situación de discapacidad y adultos mayores. (…) PARÁGRAFO 4o. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social elaborará el listado de personas y familias potencialmente elegibles en cada Municipio y Distrito de acuerdo con los criterios de focalización empleados en los programas de superación de pobreza y pobreza extrema, o los demás que se definan por parte del Gobierno Nacional. Con base en este listado se seleccionarán los beneficiarios del programa del Subsidio Familiar 100% de Vivienda en especie.

(…) PARÁGRAFO 5o. Cuando las solicitudes de postulantes, que cumplan con los requisitos de asignación para el programa del subsidio familiar 100% de vivienda en especie excedan las soluciones de vivienda que se van a entregar en los proyectos de Vivienda de Interés Prioritario que se realicen en el municipio o distrito, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social realizará un sorteo para definir los postulantes beneficiarios del subsidio familiar 100% de vivienda en especie, de conformidad con los criterios de priorización establecidos en la presente ley, cuando no existan otros criterios de calificación, para dirimir el empate.” En virtud de la anterior normativa, corresponde al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social identificar los beneficiarios del subsidio en especie que cumplen los requisitos de priorización y focalización que establece el Gobierno Nacional. Además, dicha entidad elaborará un listado de los hogares que superan a cabalidad los mencionados requisitos. Una vez acreditados, se seleccionará a los favorecidos del programa. Es importante señalar que, si existen hogares potenciales en un mismo orden de priorización y estos exceden el número de viviendas a asignar, se realizará un sorteo para dirimir el empate y así definir qué hogares materializarán su subsidio. Por lo anterior, los hogares que no resulten favorecidos con dicho procedimiento, obtienen el estado de “cumple los requisitos”, lo cual significa que este cumplió con todas las exigencias para el acceso al subsidio, pero no resultó favorecido, como sucede en el caso que nos ocupa. Ahora bien, al quedar el accionante en la condición anterior puede optar por otro programa y participar en un nuevo trámite ante FONVIVIENDA, sin tener que

iniciar de cero su proceso de postulación. Así las cosas, como quiera que el actor pretende específicamente que se le otorgue una solución en materia de vivienda, es claro para la Sala que no es suficiente demostrar o acreditar la situación de desplazado por la violencia, toda vez que existen unos parámetros de priorización establecidos por el Gobierno Nacional, que parten de clasificar los hogares por su condición de inferioridad, lo que busca de esta manera darle prioridad a las personas que demuestren un mayor grado de vulnerabilidad, toda vez que la disponibilidad de recursos es limitada para atender las necesidades de todos al mismo tiempo. Por lo anterior, para la Sala es evidente que no existe vulneración al derecho a la vivienda del demandante, toda vez, que se han cumplido los trámites establecidos legalmente para el efecto, es decir, se ha atendido su solicitud de asignación del subsidio de vivienda y como resultado de lo anterior, tiene el estatus de “cumple los requisitos”, que como se indicó anteriormente el accionante cumple con los parámetros establecidos, pero no fue favorecido. Por tal razón, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar el amparo del derecho de vivienda del tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA: PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del proceso presentada por la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, de conformidad con lo expuesto en la

parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el fallo del 16 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, únicamente en su numeral primero, el cual quedara así: “NEGAR el amparo del derecho de vivienda solicitado por el actor por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCIO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero