CE-73001-23-33-000-2017-00426-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / ASIGNACIÓN DE CITA MÉDICA PARA PRÁCTICA DE EXAMEN - Se cumplió luego de proferida la sentencia de primera instancia que amparo los derechos fundamentales [L]a Sala encuentra que no le asiste razón a la entidad impugnante cuando solicita revocar la sentencia de primera instancia, en atención a que se presentó una carencia actual de objeto por hecho superado (…) la Sala advierte que el fallo impugnado fue proferido por el Tribunal Administrativo de Tolima el 28 de agosto de 2017; por su parte, la cita agendada al [actor] se cumplió el 5 de septiembre de 2017, es decir luego de surtido el trámite de primera instancia que finalizó con la citada providencia. En tal virtud, se estima que el acto realizado por la Dirección de Sanidad fue el acatamiento del fallo impugnado, comoquiera que la acción descrita se produjo con posterioridad a la expedición de la sentencia, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que a ese efecto consagra: “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora”. Finalmente, la Sala reitera que la Dirección de Sanidad tiene la obligación legal de prestar un servicio de salud óptimo y oportuno a sus afiliados, en atención a que es la administradora del régimen de salud de las fuerzas militares y en tal virtud, tiene el manejo de los recursos humanos, técnicos,

económicos y físicos para cumplir tal misión FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00426-01(AC)

Actor: JOSÉ IVÁN PEDRAZA OVIEDO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE.SANIDAD La Sala decide la impugnación presentada por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad (en adelante Dirección de Sanidad), contra el fallo de 28 de agosto de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Tolima, por medio del cual se accedió al amparo de tutela solicitado por el señor José Iván Pedraza Oviedo.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor José Iván Pedraza Oviedo, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante el Tribunal Administrativo de Tolima con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la salud y a la protección social, que estimó lesionados por la Dirección de Sanidad.

En amparo del derecho invocado solicitó: “Amparase los derechos fundamentales a José Iván Pedraza Oviedo, a la igualdad en conexidad con la salud, al sistema de seguridad social y ordénese a la

accionada que en un término perentorio lo practique la resonancia nuclear magnética de articulaciones de miembro superior observación hombro derecho, valóresele por el ortopedista de su EPS Gonzalo Núñez M., para que pueda éste ordenarle el tratamiento que requiera que debe ser cubierta por la accionada de manera integral” (Sic).

2. Los hechos y las consideraciones del accionante El accionante expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Indicó que el personal de la Clínica Sharon y Uci Tolima Ltda, le prescribió una “resonancia nuclear magnética de articulaciones de miembro superior observación de hombro derecho”, a través de la orden 1-83433-IMA 133444 de 9 de agosto de

20172. Afirmó que el 10 de agosto de 2017 radicó esa orden ante la EPS de la Policía Nacional3, entidad en la que le informaron que carecían de contrato vigente con el fin de practicar el examen solicitado. 1 Folios 6 a 8 2 Folio 5 3 Constancia de radicado visible en la copia de la citada orden. Puso de presente que al momento de presentar la acción constitucional, la Dirección de Sanidad aun carecía de un convenio que le permitiera realizar la resonancia requerida. Concluyó que requiere la realización de ese examen para continuar con su tratamiento, pues siente malestar en su brazo derecho.

3. Trámite procesal e informe de las entidades accionadas El Tribunal Administrativo de Tolima, mediante auto de 16 de agosto de 20174 admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, para que hiciera las consideraciones que estimara pertinentes.

La Dirección de Sanidad5, se opuso a las pretensiones de la tutela. En ese sentido, indicó que realizó los trámites administrativos necesarios, con el fin de garantizar la prestación del servicio médico requerido por el señor Pedraza Oviedo. Asimismo, manifestó que dentro del expediente no obran pruebas que permitan concluir que se denegó la atención médica al accionante.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Tolima, mediante sentencia de 28 de agosto de 20176, amparó los derechos fundamentales a la igualdad, a la salud y a la seguridad social deprecados por el actor, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad realizar la resonancia nuclear magnética prescrita.

Señaló que la entidad accionada tiene la obligación legal de prestar un servicio integral y en forma oportuna al accionante; en tal virtud, expuso que aun cuando dicho Ente hizo los trámites administrativos tendientes a lograr el análisis médico, tales diligencias deben concretarse en la atención requerida.

5. La impugnación 4 Folio 10 5 Folio sin foliar anterior al folio 15 a folio 17 6 Folios 18 a 20

La Dirección de Sanidad impugnó la sentencia del Tribunal Administrativo de Tolima y solicitó su revocatoria por las siguientes razones7: Manifestó que existe carencia actual de objeto, comoquiera que asignaron al actor cita médica para practicar la resonancia ordenada, la cual se llevó a cabo el 5 de septiembre de 2017.

II.CONSIDERACIONES

1.Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de

primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, por medio de la cual se amparó los derechos a la igualdad, la salud y la seguridad social, deprecados por el señor

José Iván Pedraza Oviedo.

3. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación 7 Folios 32 a 41 de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

4. Sobre la protección especial de los derechos a la salud y a la seguridad

social del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía. Sobre el derecho a la salud del personal retirado de las Fuerzas Militares, la Corte Constitucional ha manifestado:8 “Entonces, si una persona ingresa a prestar sus servicios a la fuerza pública y lo hace en condiciones óptimas pero en el desarrollo de su actividad sufre un accidente o se lesiona o adquiere una enfermedad o ella se agrava y esto trae como consecuencia que se produzca una secuela física o psíquica y, como resultante de ello, la persona es retirada del servicio la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que en esos eventos los establecimientos de sanidad deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la personá”. En otra oportunidad señaló que “la desvinculación de una persona que prestó sus servicios a una Entidad, no necesariamente rompe toda relación que se tenga con ella de manera definitiva, toda vez que pueden mantenerse obligaciones como la de prestar los servicios de salud, para garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas, y la seguridad social de quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”9. De lo hasta aquí expuesto se tiene que, el Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y de Policía está obligado a suministrar la atención necesaria en salud a los soldados o auxiliares de policía afectados por las lesiones o daños sufridos durante la prestación del servicio militar, así ya estén retirados, porque los incorporó a sus filas en plenas condiciones físicas y mentales.10

8 Sentencia T-275 de 2009. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 9 Sentencia T-854 de 2008. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 10“Ahora bien, también pudo haber sucedido que la enfermedad del joven Ñustes Guzmán fuera anterior a su ingreso y no fuera detectada en el examen, pero ello no resulta relevante para el caso concreto ya que, según la jurisprudencia constitucional Finalmente, se estima pertinente resaltar que jurisprudencialmente se ha considerado que las Fuerzas Militares deben continuar prestando la atención debida a las personas que estando a su servicio sufrieron accidentes que generaron problemas de salud que requieren de atención médica especializada: “Como se venía señalando, el Estado debe proteger la integridad de los miembros de la Fuerza pública, por lo que, al resultar agredido el derecho a la salud de alguno de ellos, la administración, a través de las Fuerzas Militares o de Policía, debe garantizarlo bajo condiciones óptimas. El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, en adelante SSMP, está reglamentado por el Decreto 1795 de 2000, que consagra quiénes se consideran afiliados a este sistema. El artículo 23 del mencionado Decreto señala que “existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización:

1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.

2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.

3. Numeral 3) Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante

Sentencia C-479-03 de 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco

Gerardo Monroy Cabra.

4. Los soldados voluntarios.

5. Numeral 5. Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-479-03 de 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco

Gerardo Monroy Cabra.

6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o reiterada, la Fuerza Pública tiene la obligación de velar porque los exámenes físicos y psicológicos orientados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio sean veraces e íntegros ‘pues en aquellos eventos en que no se hubieren detectado enfermedades preexistentes al momento de la incorporación a filas y éstas se originan durante la prestación del servicio, será la dependencia de sanidad militar correspondiente la encargada de brindar la atención necesaria al afectadó ” Sentencia T-275 de 2009. M. P.

Humberto Antonio Sierra Porto pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional.

7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares.

8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía

Nacional.

9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional.

b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización:

1. Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995.

2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.” Según lo ha destacado la Corte Constitucional, “de acuerdo con el contenido de la norma transcrita, las personas que son desvinculadas del servicio y que no pueden acceder a la pensión de invalidez dado su porcentaje de discapacidad, no tendrían en principio el derecho a recibir los servicios de salud en razón de no ser beneficiarios de dicha prestación” 11 .

Sin embargo, en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, también se ha señalado que existe una excepción para los soldados que han sido desvinculados de las Fuerzas Militares en razón de una enfermedad o lesión adquirida dentro de la prestación del servicio, porque sería contrario a los fines del Estado Social Derecho, el cual propende por el bienestar general y la efectividad de los derechos, principios y garantías consagrados en la Constitución, que “la Fuerza Pública, se niegue a prestarle los servicios de salud a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, tenía unas óptimas condiciones de salud y una vez fuera del mismo le persistan unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar”12. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-438 del 29 de mayo de 2007. MP. Rodrigo Escobar Gil.

12 Corte Constitucional, Sentencia T-140 del 15 de febrero de 2008, MP. Clara Inés Vargas Hernández. En el mismo sentido, la Corte ha señalado que los soldados colombianos, en los eventos en que han sido lesionados y, por causa de eso, han visto su salud menoscabada, tienen el pleno derecho de “ reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares - quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal - la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación”. 13 Por consiguiente, es responsabilidad de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares prestar los servicios de salud que requiera todo ex soldado que, por virtud de la prestación del servicio, hubiera sido lesionado, y en consecuencia, vea mermado su estado de salud y sus condiciones de vida, hasta que éstas se restablezcan.” (Subrayado fuera de texto).”14

4. Caso concreto La Sala observa que el señor José Iván Pedraza Oviedo, radicó ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el 10 de agosto de 2017, la Orden de Imagenología Ecografías 1-83433-IMA 133444 de 9 de agosto de 2017, en el que se le ordenó una “resonancia nuclear magnética de articulaciones; acciones de miembro superior (codo hombro y/o puños)”.

Sobre el particular, el accionante informó que la Dirección de Sanidad le indicó que carecían de contratos con el fin de practicar el examen solicitado; razón por la

que el A quo protegió sus derechos fundamentales invocados. La entidad impugnante centró sus argumentos de inconformidad en el hecho de que ya asignó una cita médica al señor Pedraza Oviedo, con el fin de practicar el examen dictaminado, razón por la que adujo que existe un hecho superado. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-393 del 27 de mayo de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido la Sentencia T-366 del 10 de mayo de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentaría y la sentencia T-140 del 15 de febrero de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 14 Corte Constitucional, sentencia T-602 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En ese sentido, la Sala encuentra que no le asiste razón a la entidad impugnante cuando solicita revocar la sentencia de primera instancia, en atención a que se presentó una carencia actual de objeto por hecho superado. En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T 358 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), dispuso: “La carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. Respecto a la carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte ha indicado que el propósito de la acción de tutela se

limita a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Sin embargo, cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde su razón de ser, pues en estas condiciones no existiría una orden que impartir. Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro, y lo único que procede es el resarcimiento del daño causado por la vulneración del derecho fundamental”. Dicho esto, la Sala advierte que el fallo impugnado fue proferido por el Tribunal Administrativo de Tolima el 28 de agosto de 2017; por su parte, la cita agendada al señor Pedraza Oviedo se cumplió el 5 de septiembre de 201715, es decir luego de surtido el trámite de primera instancia que finalizó con la citada providencia. En tal virtud, se estima que el acto realizado por la Dirección de Sanidad fue el acatamiento del fallo impugnado, comoquiera que la acción descrita se produjo con posterioridad a la expedición de la sentencia, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 199116, que a ese efecto consagra: 15 Orden de servicio externo 1490113 de 4 de septiembre de 2017 visible a folio 42 16“ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”

“Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora”. Finalmente, la Sala reitera que la Dirección de Sanidad tiene la obligación legal de prestar un servicio de salud óptimo y oportuno a sus afiliados, en atención a que es la administradora del régimen de salud de las fuerzas militares y en tal virtud, tiene el manejo de los recursos humanos, técnicos, económicos y físicos para cumplir tal misión.

III. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 28 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que amparó los derechos a la igualdad, a la salud y a la seguridad social deprecados por el señor José Iván

Pedraza Oviedo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 28 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que amparó los derechos fundamentales a la igualdad, a la salud y a la seguridad social del señor José Iván Pedraza Oviedo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER