CE-73001-23-33-000-2017-00480-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas / DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS - Se vulneran al no autorizar la práctica de la cirugía bariátrica que requiere el accionante para tratar su patología de obesidad mórbida clase II / RECOBRO ANTE EL FOSYGA - Improcedente para las Direcciones de Sanidad del Ejército y de la Policía Nacional pues sus miembros están excluidos del Sistema General de Seguridad Social en Salud [E]ncuentra la Sala que se cumplen los requisitos establecidos para autorizar la práctica de la cirugía bariátrica requerida por el actor para tratar su patología de “obesidad mórbida clase II”, tal como lo consideró el juez de tutela de primera instancia. Vale agregar que la jurisprudencia constitucional frente a situaciones similares ha dispuesto que en principio, los dictámenes de los médicos especialistas, frente a cualquier procedimiento prevalecerán sobre las opiniones o conceptos de los funcionarios administrativos de las entidades prestadoras de salud. No obstante, la Corte Constitucional ha dispuesto que si el Comité Técnico Científico o la EPS controvierten lo establecido de forma sólida, el juez de tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por este último. Y se tiene que en el caso en concreto, la entidad accionada no presentó concepto alguno de otro especialista, que desvirtuara el tratamiento establecido por el médico del [accionante], para el tratamiento de su patología. […]. [N]o es procedente autorizar

a la Dirección de Sanidad para que solicite el recobro ante el FOSYGA, por dos razones: la primera, porque de acuerdo con el análisis realizado, la cirugía bariátrica está incluida en el plan de salud respectivo y por tanto, el cargo total lo debe asumir el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; y la segunda, porque de estimarse que el procedimiento prescrito al actor se encuentra excluido del plan de beneficios, la respectiva Dirección de Sanidad tendrá que acudir a alguno de los fondos establecidos en el artículo 38 de la Ley 352 de 1997 , y el Decreto 1795 de 2000, que estructuraron el sistema de salud especial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 8 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 293 / DECRETO 1214 DE 1990 / LEY 578 DE 2000 / DECRETO LEY 1795 DE 2000 - ARTÍCULO 5 / LEY 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 8 / LEY 352 DE 1997ARTÍCULO 38

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de integralidad en materia de salud, ver: Corte Constitucional, sentencia de 28 de octubre de 2016, exp. T-592, M.P.

Luis Guillermo Guerrero Pérez. En cuanto a la cirugía bariátrica para tratar pacientes con obesidad mórbida y que ella se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de abril de 2008,

exp. T-414, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Con respecto a los criterios que deben tenerse en cuenta para autorizar la cirugía bariátrica, ver: Corte Constitucional, sentencia de 19 de febrero de 2009, exp. T-103, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En relación con la viabilidad del recobro ante el Fosyga por parte de la Dirección de Sanidad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de julio de 2002, exp. T-540, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Con respecto al mismo tema y la imposibilidad del recobro ante el Fosyga por parte de las Direcciones de Sanidad del Ejército y de la Policía Nacional, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 16 de junio de 2011, exp. 25000-23-15-0002011-00946-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y, sentencia de 26 de julio de 2012, exp. 70001-23-31-000-2012-00238-01, C.P. William Giraldo Giraldo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00480-01(AC)

Actor: HÉCTOR AUGUSTO LEMUS LEYVA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL

(DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL TOLIMA DE LA POLICÍA NACIONAL ESPAB) La Sala decide la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL TOLIMA DE LA POLICÍA NACIONAL ESPAB, contra la sentencia del 19 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales invocados por HÉCTOR AUGUSTO LEMUS LEYVA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL TOLIMA DE LA POLICÍA NACIONAL ESPAB, que, en el término de 48 horas, autorice la Cirugía Bariátrica – Tipo Manga Gástrica que fue ordenado por el médico tratante al accionante” (fl. 65 reverso).

ANTECEDENTES El 8 de septiembre de 20171, el señor HÉCTOR AUGUSTO LEMUS LEYVA, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL (DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL TOLIMA DE LA POLICÍA NACIONAL ESPAB), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas.

1. Pretensiones 1 Folio 1

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Tutelar el derecho fundamental a la SALUD, LA VIDA, SEGURIDAD

SOCIAL Y A LLEVAR UNA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, en

consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas, me sea autorizado el procedimiento quirúrgico denominado Gastrectomía vertical (Manga Gástrica), por laparoscopia. Por parte del médico tratante DR. JOHAN MANUEL CARVAJAL GARCÍA, en la ciudad de Ibagué. Toda vez que ya fui valorado por el grupo interdisciplinario, previo a la intervención quirúrgica. Aunado a lo anterior por tener mi familia radicada en la ciudad de Ibagué, mi esposa puede estar pendiente de mi Pos operatorio en caso de complicarme, lo que no es posible si el procedimiento se realizara en la ciudad de Bogotá. Toda vez que no tengo familiares en dicha ciudad.

2. Para evitar presentar tutela por cada evento, solicito ORDENAR QUE LA ATENCIÓN SE PRESTE EN FORMA INTEGRAL, es decir todo lo que requiera en forma PERMANENTE Y OPORTUNA. No solo en la intervención quirúrgico (sic), sino en el Pos operatorio toda vez que ese es fundamental para que se lleve a cabo a feliz término el procedimiento objeto del debate en comento” (fls. 44 y 45).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor pertenece al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, y recibe una asignación de retiro. 2.2. Padece de obesidad mórbida y demás enfermedades conexas a la misma, por lo que está siendo tratado por la especialidad de gastroenterología. 2.3. El 4 de septiembre de 2017 el médico tratante ordenó la cirugía “Bariátrica

denominada Gastrectomía vertical en manga gástrica”, la cual se encuentra incluida en el POS, así como también valoración por anestesiología. 2.4. El 7 de septiembre de 2017 radicó ante la oficina de la Jefatura del Área de Sanidad Tolima, la documentación necesaria para que se le autorice el procedimiento quirúrgico mencionado, sin que exista pronunciamiento de la entidad, lo que afecta su calidad de vida. 2.5. Afirma que con lo que percibe por asignación de retiro, sostiene a su familia conformada por su esposa y 3 hijos, por lo que no le es posible cubrir por su propia cuenta los gastos de la cirugía ordenada.

3. Fundamentos de la acción El actor sostiene que con la omisión en la autorización del procedimiento que requiere y la realización del mismo, la autoridad accionada vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, y desconoce los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos y que prevalecen sobre el orden interno.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. La tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto del 11 de septiembre de 2017,en el que además, se ordenó notificar la existencia de la acción al ministro de defensa, al director de la Policía Nacional y al director de Sanidad Departamento de Policía de Tolima (fl. 4 – 8). 4.2. El Jefe del Área de Sanidad Tolima, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción, ya que como beneficiario del subsistema de la Policía Nacional, el actor cuenta con servicios de salud, y en ningún momento se le ha

negado la prestación del servicio, tanto así que no existe prueba documental que confirme lo dicho en la tutela y con lo que se pueda evidenciar la vulneración de los derechos fundamentales. Agregó que el accionante radicó derecho de petición el 7 de septiembre, por lo que a la presentación de la tutela solo habían transcurrido 5 días, asumiendo una negativa que no existe. Indicó que el medicamento ordenado por el médico tratante no se encuentra dentro del POS y que a pesar de no haber sido autorizado por el comité, se le pueden brindar otras alternativas al actor, pues su patología no pone en riesgo su vida. Como se han prestado los servicios de salud que ha requerido el accionante, se configura el hecho superado por carencia actual del objeto. Y finalmente, solicita que en caso de prosperar las pretensiones de la acción, se le autorice a esa entidad efectuar el recobro correspondiente al Fosyga. 4.3. El Director de Sanidad de la Policía Nacional, informó que teniendo en cuenta la delegación de funciones, el asunto objeto de la acción de tutela es competencia del Área de Sanidad Tolima.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 19 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima amparó los derechos fundamentales del señor Héctor Augusto Lemus Leyva, por considerar que la accionada no cumplió con su obligación constitucional y legal de prestar adecuadamente el servicio médico al tutelante.

Estimó que la falta de autorización del procedimiento quirúrgico ordenado por el médico tratante, prolonga los padecimientos del señor Lemus, y que si bien la accionada manifestó que ha prestado todos los servicios de salud requeridos, no

hace referencia a la cirugía bariátrica – manga gástrica, por lo que no es posible declarar el hecho superado. Citó la sentencia T-1022 de 2008 en la cual, la Corte Constitucional consideró que la cirugía bariátrica no está excluida del POS cuando el paciente padece de obesidad mórbida, por lo que la entidad promotora de salud está en la obligación de realizarla. Finalmente, refirió que en el caso en concreto se cumplen los criterios jurisprudenciales para que se ordene el procedimiento quirúrgico al actor.

6. Impugnación El Área de Sanidad Tolima de la Policía Nacional, impugnó la anterior decisión.

Manifestó estar en desacuerdo con el fallo de primera instancia, ya que su actuación se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de sanidad en el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ya que están prestando los servicios de salud al accionante. Dijo que el fallo de tutela de primera instancia fue demasiado amplio porque no estableció hasta dónde va la protección del derecho, ni en qué sentido hay vulneración, causándole un grave detrimento patrimonial a la Policía Nacional por asumir costos, que pueden ir más allá de los contemplados en el Plan de Salud. Agregó que se debe verificar la capacidad económica del accionante para sufragar los gastos que ocasionan los servicios de salud que no estén incluidos en el POS. Por último, indicó que para cumplir con la orden de primera instancia, es necesario que se le autorice repetir ante el Fosyga, en aras de garantizar el equilibrio

financiero y la sostenibilidad del sistema de salud.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico Teniendo en cuenta las pretensiones del escrito de tutela y los argumentos expuestos en la impugnación presentada por el Área de Sanidad Tolima de la Policía Nacional, le corresponde a la Sala determinar si le asistió razón al Tribunal Administrativo del Tolima en conceder el amparo solicitado, o si por el contrario debía negarse, toda vez que el procedimiento ordenado al señor Héctor Augusto Lemus Leyva para el tratamiento de su patología (Obesidad mórbida clase II) – según lo alega la entidad impugnante–, está excluido del Plan Obligatorio de Salud - POS de las Fuerzas Militares y de Policía.

De igual forma, se debe establecer si en caso de proceder el amparo, hay lugar a autorizar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para recobrar ante el FOSYGA, el valor de los servicios médicos que deba prestarle al actor y que no se encuentren incluidos en el plan de servicios del Subsistema de Salud de la

Policía Nacional

3. Tratamiento integral y análisis del caso concreto 3.1. El sistema general de seguridad social integral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 100 de 1993, es el conjunto armónico de 2 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definan en dicha ley. No obstante, por disposición expresa del artículo 279 ibídem, los miembros de la fuerza pública, así como el personal civil que presta sus servicios al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional —incluidos sus beneficiarios—, en los términos del Decreto 1214 de 1990, están exceptuados de la aplicación del sistema general de seguridad social integral.

La Ley 578 de 2000 facultó al Presidente de la República para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional, y en ejercicio de esas facultades extraordinarias, el Presidente dictó el Decreto Ley 1795 de 2000, “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, que en su artículo 5° establece:

“Prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios”. Conforme con lo anterior, la Dirección de Sanidad Militar y de la Policía Nacional debe prestar los servicios de salud a todo miembro de la Fuerza Pública, por el tiempo que lo requiera y hasta su recuperación y rehabilitación. La Ley Estatutaria 1751 de 2015, que regula lo relacionado con el derecho fundamental a la salud, en su artículo 8 dispone: “La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.” (Negrillas fuera de texto). Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el principio de integralidad en materia de salud, hace referencia a la obligación que tiene el Estado de brindarle al paciente todos los tratamientos que requiera para su mejoría y para garantizarle condiciones dignas de existencia. La esencia de este principio radica en proporcionarle al paciente el conjunto de servicios que requiera, según las consideraciones de su médico tratante. Esto con el fin de tratar de manera integral sus afecciones de salud, de modo que la persona pueda tener una vida en condiciones dignas. En desarrollo de este principio, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que

solo habrá lugar a brindar dicha orden, en los eventos en que la empresa promotora de salud haya actuado de forma negligente y por ende los derechos a la salud y la vida del paciente se hayan puesto en peligro3. La lógica del sistema, entonces, ya no se fundamenta en un plan que solo cubre determinados servicios entendiéndose que todos aquellos que no estén incluidos allí no estarán cubiertos por el plan de salud. Por el contrario, la visión propuesta por el legislador consiste que todos los servicios están incluidos excepto aquellos que estén taxativamente excluidos, regla opuesta a la que regía antes de la promulgación de la ley. Justamente esta fue la interpretación que la Corte Constitucional brindó al revisar la constitucionalidad de la ley estatutaria: “Para la Corte, la definición de exclusiones resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas”4. En consecuencia, la orden de tratamiento integral, además de originarse por la

falta de diligencia de la accionada, obedece al nuevo enfoque que consagra la Ley 1751 de 2015, en la que los servicios deben prestarse “sobre una concepción integral de la salud”. Motivo por el que se confirmará lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Tolima referente al tratamiento integral. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-592 de 2016. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-313 de 2014. 3.2. En el presente caso, el señor Héctor Augusto Lemus Leyva fue diagnosticado con “obesidad mórbida clase II” y otras enfermedades conexas a la misma, por lo que el médico tratante, especialista en gastroenterología, le ordenó la práctica de una “CIRUGÍA BARIÁTRICA, TIPO MANGA POR LAPAROSCOPIA”. Pese a lo anterior, en el informe presentado dentro del trámite de la tutela, la entidad accionada advirtió que dicho procedimiento quirúrgico está excluido del plan de salud de las Fuerzas Militares y de Policía, por lo que no es posible realizarlo. 3.3. Respecto a la cirugía bariátrica utilizada para tratar pacientes con obesidad mórbida, la Corte Constitucional5 ha considerado que la misma sí se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud, aunque con otro nombre técnico. Lo que no significa que a todos los pacientes que padecen algún grado de obesidad, deba automáticamente autorizárseles la intervención quirúrgica. La jurisprudencia constitucional, teniendo en cuenta el grado de complejidad y riesgos conexos con la mencionada cirugía, estableció los criterios que deben tenerse en cuenta, tanto por el juez de tutela, como por las entidades prestadoras

del servicio de salud, para que se pueda autorizar el procedimiento6: “(i) La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento; (ii) La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos, terapias, etc.); (iii) El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y (iv) El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno”. 3.4. En el caso propuesto, con los medios de prueba obrantes en el expediente, se acredita lo siguiente: 5 Sentencia T-414 de 2008 6 Sentencia T-103 de 2009. 3.4.1. Que el accionante fue valorado por la especialidad de gastroenterología adscrita a la Dirección de Sanidad del Tolima. 3.4.2. Que el señor Héctor Augusto Lemus Leyva padece de obesidad mórbida clase II y que requiere del procedimiento: cirugía bariátrica, tipo manga gástrica por laparoscopia, como se observa en la orden de aprobación del médico especialista en gastroenterología (fls. 11 a 13). 3.4.3. El consentimiento del paciente que aprueba la práctica de la cirugía ordenada por el médico tratante.

Así las cosas, encuentra la Sala que se cumplen los requisitos establecidos para autorizar la práctica de la cirugía bariátrica requerida por el actor para tratar su patología de “obesidad mórbida clase II”, tal como lo consideró el juez de tutela de primera instancia. Vale agregar que la jurisprudencia constitucional7 frente a situaciones similares ha dispuesto que en principio, los dictámenes de los médicos especialistas, frente a cualquier procedimiento prevalecerán sobre las opiniones o conceptos de los funcionarios administrativos de las entidades prestadoras de salud. No obstante, la Corte Constitucional ha dispuesto que si el Comité Técnico Científico o la EPS controvierten lo establecido de forma sólida, el juez de tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por este último8. Y se tiene que en el caso en concreto, la entidad accionada no presentó concepto alguno de otro especialista, que desvirtuara el tratamiento establecido por el médico del señor Héctor Augusto Lemus Leyva, para el tratamiento de su patología. 3.5. De la solicitud de autorización de recobro ante el FOSYGA La viabilidad del recobro ante el FOSYGA por parte de la Dirección de Sanidad ha sido analizada en varias oportunidades por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado. La primera de estas en la Sentencia T-540 de 2002 sostuvo que no existe norma especial que faculte a la Dirección de Sanidad a solicitar el recobro ante el FOSYGA, dado que este último pertenece al régimen general de salud. Es decir no puede acudirse a ese fondo, porque ese es el que pertenece al

sistema general y en el que se depositan los dineros destinados a ese régimen. En ese orden de ideas “por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de 7 T-607/13 8 T-007 de 2005 fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”9 (Negrilla fuera de texto). Por este motivo la Dirección de Sanidad tendrá que acudir a alguno de los fondos establecidos en el artículo 38 de la Ley 352 de 199710, es decir a del subsistema de salud de las Fuerzas Militares o al de la Policía Nacional. En el mismo sentido, esta Sección en providencia de 3 de junio de 2015 estableció que: “Reiterando la postura asumida por esta Sección, en relación con la solicitud de recobro al FOSYGA por la prestación de los servicios de salud no incluidos en el POS, debe decirse que esta petición resulta improcedente para las Direcciones de Sanidad del Ejército y de la Policía Nacional11, considerando que el artículo 279 de la Ley 100 de 199312, excluyó del sistema general de seguridad social en salud a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, y en consecuencia, no es aplicable el cobro ante el FOSYGA por los tratamientos médicos suministrados o los sobrecostos en que deba incurrir para la prestación de los servicios de salud a sus afiliados; sino que la Dirección de Sanidad cuenta con la posibilidad de acudir al fondo de cuenta de la Policía Nacional, de

9 Corte Constitucional. Sentencia T-540 de 2002. 10 “ARTÍCULO 38. FONDOS CUENTA DEL SSMP. Para los efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal; b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de cada uno de los Subsistemas; e) Recursos derivados de la venta de servicios; PARÁGRAFO. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y

transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” 11 Esta posición fue expuesta por la Sala en varias oportunidades: Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicación número: 25000-23-15-000-2011-00946-01 del 16 de junio de 2011, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicación número: 73001-23-31-000-2008-00448-01 del 29 de abril de 2010, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y radicado 70001-23-31-0002012-00238-01, del 26 de julio de 2012. M.P. Dr. William Giraldo Giraldo. 12 Ley 100 de 1993. Artículo 279. “EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” conformidad con la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, que estructuraron el sistema de salud especial examinado. 2.1. Esta postura ha sido avalada por la Corte Constitucional13, que luego de un recuento de las normas por las que se rige la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, concluyó que no puede asimilarse el funcionamiento de dicha dirección a la prestación del servicio de una EPS, adicionalmente, cuentan con un fondo específico para el pago de las obligaciones generadas por la atención de salud de sus afiliados.”

En consecuencia, no es procedente autorizar a la Dirección de Sanidad para que solicite el recobro ante el FOSYGA, por dos razones: la primera, porque de acuerdo con el análisis realizado, la cirugía bariátrica está incluida en el plan de salud respectivo y por tanto, el cargo total lo debe asumir el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; y la segunda, porque de estimarse que el procedimiento prescrito al actor se encuentra excluido del plan de beneficios, la respectiva Dirección de Sanidad tendrá que acudir a alguno de los fondos establecidos en el artículo 38 de la Ley 352 de 199714, y el Decreto 1795 de 2000, que estructuraron el sistema de salud especial. 3.6. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 13 Corte Constitucional. Sentencia T-540 de 18 de julio de 2005. MP Clara Inés Vargas Hernández. 14 “ARTÍCULO 38. FONDOS CUENTA DEL SSMP. Para los efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General

de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal; b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de cada uno de los Subsistemas; e) Recursos derivados de la venta de servicios; PARÁGRAFO. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c)