CE-73001-23-33-000-2017-00539-01(ACU)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO

DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA DE LA AUTORIDAD

[L]a solicitud elevada el 16 de febrero de 2016 por el Tesorero Municipal de Alpujarra al DNP no tuvo como fin constituir en renuencia a la entidad demandada, dado que en ésta no se solicitó el cumplimiento del parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 715 de 2001, sino que se trató de una petición de información sobre cómo fueron distribuidos los recursos regulados en dicha disposición en los años 2012, 2013 y 2014. (...) el oficio AMA - 325 de 19 de marzo de 2016 tampoco satisface el requisito de constitución en renuencia de la entidad demandada, toda vez que en éste no se solicita de manera clara el cumplimiento un mandato incumplido, en este caso el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 715 de 2001, sino que en dicho oficio el Alcalde del municipio de Alpujarra se centró en rebatir las razones expuestas por el DNP en el oficio (...) para no asignar a esa entidad territorial los referidos recursos para las vigencias fiscales de 2013 y 2014. Por lo tanto, al no evidenciarse que dicho escrito se presentó con el propósito de constituir en renuencia a la entidad demandada, para efectos de ejercer posteriormente la acción de cumplimiento, la Sala considera que esa solicitud debe ser considerada como una petición que no permite satisfacer el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, razón por la cual se revocará el

fallo de primera instancia, para en su lugar rechazar la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 87 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 - NUMERAL 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 341 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 6 / LEY 393 DE 1997

ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 2 - PARÁGRAFO 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / DECRETO 056 DE 2015ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00539-01(ACU)

Actor: MUNICIPIO DE ALPUJARRA - TOLIMA

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el municipio de Alpujarra contra la sentencia de 20 de noviembre de 2017, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima ordenó “NEGAR POR IMPROCEDENTE” la presente acción de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud A través de escrito presentado el 13 de septiembre de 20171 ante la Oficina de Apoyo para los Jueces Administrativos de Bogotá, el municipio de Alpujarra demandó del Departamento Nacional de Planeación, en adelante DNP, el cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 715 de 2001. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: 1.2.1. A través del Decreto 2540 de 29 de diciembre de 2015, por el cual se adicionó el Decreto 1082 de ese mismo año, el DNP reglamentó el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 715 de 2001,2 en relación con la distribución de los recursos de la asignación especial del Sistema General de Participaciones (en adelante SGP) para el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, en adelante FONPET.

En las consideraciones de dicho Decreto se explica que inicialmente el DNP acogió el criterio señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto No. 2115 de 2012, según el cual “(…) las entidades territoriales que han cumplido con la provisión de sus pasivos pensionales no deben ser incluidas en la base de distribución de la Asignación Especial del 2.9%

del Sistema General de Participaciones, previstas en el artículo 2º de la Ley 715 de 2001 a favor del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales

(FONPET) (…)”.

Sin embargo, en las mismas consideraciones de ese acto se explica que ese criterio fue modificado en atención al nuevo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto No. 2240 de 2015, según el cual “(…) las entidades territoriales que han cumplido con la provisión de sus pasivos pensionales deben ser incluidas en la base de distribución de la Asignación Especial del 2.9% del Sistema General de Participaciones, prevista en 1 Ver folios 2 a 10. 2 “PARÁGRAFO 2o. Del total de recursos que conforman el Sistema General de Participaciones, previamente se deducirá cada año un monto equivalente al 4% de dichos recursos. Dicha deducción se distribuirá así: 0.52% para los resguardos indígenas que se distribuirán y administrará de acuerdo a la presente Ley, el 0.08% para distribuirlos entre los municipios cuyos territorios limiten con el Río Grande de la Magdalena en proporción a la ribera de cada municipio, según la certificación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, 0.5% a los distritos y municipios para programas de alimentación escolar de conformidad con el artículo 76.17 de la presente Ley; y 2.9% al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, creado por la Ley 549 de 1999 con el fin de cubrir los pasivos pensionales de salud, educación y otros sectores. Estos recursos serán descontados directamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la

liquidación anual, antes de la distribución del Sistema General de Participaciones. La distribución de los recursos para alimentación escolar será realizada de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, y los del Fonpet por su administración.” el artículo 2º de la Ley 715 de 2001 a favor del FONPET, por ser ésta de origen constitucional (…)”. 1.2.2. Mediante el documento de distribución SGP – 04 – 2015 de 30 de diciembre de 2015 el DNP realizó la distribución de la asignación especial del 2.9% del SGP para el FONPET, según lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 715 de 2001, únicamente para el año 2015. 1.2.3. A través del oficio de 16 de febrero de 2016, el Tesorero del municipio de Alpujarra solicitó al DNP certificar si durante los años 2012, 2013 y 2014 incorporó a tal entidad territorial los aportes correspondientes a la asignación especial del 2.9% consagrada en el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 715 de 2001. 1.2.4. En el oficio No. 20164310214401 de 1 de marzo de 2016, el Director de Inversiones y Finanzas Públicas del DNP dio respuesta a la anterior petición, en la que se señaló que “(…) en lo que respecta a la distribución de los recursos de la asignación especial del 2,9% con destino al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), esta dirección se permite indicar que para efectuar la distribución de estos recursos durante los años 2012 a 2014, se acogió

el concepto del 3 de octubre de 2012, emitido por el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación interna No. 2115 (…)”. 1.2.5. A través del oficio AMA 325 de 19 de marzo de 2016 el municipio de Alpujarra solicitó al DNP la asignación de los recursos previstos en el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 715 de 2001, para los años gravables 2013, 2014 y 2016. 1.2.6. Mediante el oficio No. 20164310359561 de 19 de abril de 2016 el DNP negó la petición de asignar los referidos recursos para los años 2013 y 2014. 1.3. Pretensiones En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “(…) PRIMERO: Que se ordene al DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, dar cumplimiento a las leyes debidamente invocadas y soportadas y por tanto dar aplicación en especial al artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997.

SEGUNDO: Como consecuencias (sic) de este libelo se ordene al DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANECIÓN, realizar la distribución de los recursos por concepto del 2,9% establecido por el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 715 de 2001, al MUNICIPIO DE ALPUJARRA TOLIMA, por los años 2013 y 2014, tal como lo contempla el inciso tercero del artículo 85 de la Ley 715 de 2001 y por tanto ordene girar las sumas que corresponden (…)”. 1.4. Trámite en primera instancia

La demanda fue radicada ante los juzgados administrativos de Bogotá, correspondiéndole por reparto al Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de dicha ciudad, que por auto del día 15 de septiembre de 20173 declaró su falta de competencia y remitió el proceso a los Juzgados Administrativos de Ibagué. A su vez, el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, a través de auto de 28 de septiembre de 2017,4 declaró su falta de competencia y remitió el proceso al Tribunal Administrativo del Tolima. Luego, el libelo introductorio fue admitido por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto de 11 de octubre de 2017.5 1.5. Contestaciones A través de escrito radicado el 27 de octubre de 2017,6 el apoderado judicial del DNP solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda. Al respecto explicó que desde la expedición de la Ley 715 de 2001, la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones era realizada por el DNP, entidad que luego la presentaba al CONPES. Durante los años 2013 y 2014 el CONPES realizó la distribución de los recursos correspondientes al 2,9% del SGP, para FONPET, de conformidad con el criterio señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto No. 2115 de 2012, según el cual dichos recursos solo debían entregarse a los departamentos, distritos y municipios que no tenían cubierto su pasivo pensional. Sin embargo, explicó que a partir del Decreto 2540 de 2015 dichos recursos

fueron repartidos con base en el nuevo criterio sentado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto No. 2240 de 2015, según el cual su distribución debe realizarse entre todas las entidades territoriales que tengan o no cubiertos sus pasivos pensionales. Luego, advirtió que a partir de la Ley 1753 de 2015, la competencia que tenía el Conpes para aprobar el reparto de los recursos del SGP fue eliminada. Por tal razón, a partir del 9 de junio de 2015 la distribución de los recursos del SGP se encuentra en cabeza del DNP, sin que se requiera la aprobación de ninguna otra entidad u órgano de la administración nacional. En virtud de lo anterior, aseveró que no es posible realizar la redistribución de los recursos de las vigencias 2013 y 2014, dado que estos fueron repartidos de conformidad con el marco legal vigente, en consonancia con el criterio sentado para dicha época por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 3 Ver folio 71. 4 Ver folios 79 y 80. 5 Ver folio 84. 6 Ver folios 93 a 95. Por último, concluyó que el oficio de 16 de febrero de 2016 presentado por el Tesorero del municipio demandante ante el DNP no pretendía constituir en renuencia a la entidad demandada, razón por la cual no se cumplió con este requisito de procedencia. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 20 de noviembre de 2017,7 ordenó “NEGAR POR IMPROCEDENTE” la presente acción. Lo anterior debido a que lo pretendido por el municipio de Alpujarra es la

redistribución de los recursos del Sistema General de Participaciones, en inobservancia del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 según el cual, a través de esta acción constitucional, no se puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. En ese sentido, el a quo indicó que “(…) la presente acción resulta improcedente, por cuanto de su cumplimiento depende generar un gasto público para asumir el emolumento que obliga la acción, como en el sub-lite, en donde el Municipio de Alpujarra pretende una redistribución de recursos que lógicamente se constituye en efectos patrimoniales a cargo de la administración pública, desvirtuando el verdadero sentido y naturaleza de la acción de cumplimiento (…)”. La anterior decisión fue notificada a través de correos electrónicos remitidos a las partes el 21 de noviembre de 2017.8 1.7. Impugnación A través de escrito radicado el 24 de noviembre de 2017,9 el apoderado del municipio de Alpujarra impugnó la anterior decisión por los siguientes motivos: La entidad recurrente alegó que la distribución de los recursos del SGP correspondiente a los años 2013 y 2014 ya fue realizada por el DNP únicamente a las entidades territoriales que no tenían cubierto su pasivo pensional, criterio que considera errado toda vez que debían ser distribuidos a todas las entidades territoriales, sin exclusión alguna. En ese sentido, precisó que mediante la presente acción no se persigue un gasto sino “(…) el traslado de recursos de las cuentas de las entidades territoriales que no habían alcanzado su pasivo pensional a las cuentas de las entidades

territoriales que habían alcanzado su pasivo pensional. / / En consecuencia (…) se pretende la distribución de los recursos, para con ello se procedan a realizar los traslados respectivos entre las cuentas de las entidades territoriales (lo cual no afecta presupuesto ni son normas que establecen gastos) (…)”. 7 Ver folios 100 a 105. 8 Ver folios 106 a 111. 9 Ver folios 113 a 120. Por lo tanto, concluyó que lo pretendido no se trata de una nueva erogación, sino la redistribución de unos recursos que ya fueron presupuestados y aprobados.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A.– Ley 1437 de 2011,10 y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento11

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la

Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 10 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)” 11 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección:

sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez (E). Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 12. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:

1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)13. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de

cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de 12 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 13 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.14 Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa .15 Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”16.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.17 Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", C.P.: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-0048601 16 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) 17 Consejo de Estado, Sección Quinta C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-2331-000-2011-00891-01 (ACU). pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio…”18. Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales,19 imponer sanciones,20 hacer efectivo los términos judiciales de los procesos,21 o perseguir indemnizaciones,22 por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,23 a menos que estén apropiados;24 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo

previsto por el artículo 86 Superior.25 2.2.2. La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones constitucionales Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela, veamos: La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera “busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal…”26, por su parte la segunda “procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”27 Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar: “Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la 18 Consejo de Estado, Sección Quinta C.P., Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 7600123-31-000-2012-00499-01(ACU). 19 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. 20 Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585. 21 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088.

22 Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403. 23 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-467301(ACU). 24 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-0049301, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 25 Sentencia ibídem. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de octubre de 2003, radicado 25000-23-25-000-20040903-01(AP). 27 Sentencia ibídem. acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento”28. Por su parte, la acción de grupo es disímil a la de cumplimiento, ya que la primera de ellas centra su objetivo en la reparación de los daños ocasionados a un grupo de personas que no puede ser inferior a veinte, mientras la figura jurídica del artículo 87 constitucional se contrae en la búsqueda de la efectividad de las leyes o los actos administrativos. 2.3. Análisis del caso concreto Hechas las anteriores precisiones le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento formulada por el municipio de Alpujarra. Para el efecto, analizará los presupuestos para la prosperidad de la acción.

2.3.1. Lo que se pide cumplir En la demanda se pretende el cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 715 de 2001 que dispone: “(…) PARÁGRAFO 2o. Del total de recursos que conforman el Sistema General de Participaciones, previamente se deducirá cada año un monto equivalente al 4% de dichos recursos. Dicha deducción se distribuirá así: 0.52% para los resguardos indígenas que se distribuirán y administrará de acuerdo a la presente Ley, el 0.08% para distribuirlos entre los municipios cuyos territorios limiten con el Río Grande de la Magdalena en proporción a la ribera de cada municipio, según la certificación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, 0.5% a los distritos y municipios para programas de alimentación escolar de conformidad con el artículo 76.17 de la presente Ley; y 2.9% al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, creado por la Ley 549 de 1999 con el fin de cubrir los pasivos pensionales de salud, educación y otros sectores. Estos recursos serán descontados directamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la liquidación anual, antes de la distribución del Sistema General de Participaciones. La distribución de los recursos para alimentación escolar será realizada de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, y los del Fonpet por su administración. (…)” En virtud de esta disposición, la parte demandante solicita que le sean distribuidos los recursos correspondientes al 2,9% del SGP, destinados a FONPET, para las vigencias fiscales 2013 y 2014.

2.3.2. De la renuencia29 28 C-1194/01 Como se explicó previamente, la procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento30…”. Sobre este tema, esta Sección31 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la ex