CE-73001-23-33-000-2017-00626-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

SALUD / ASIGNACIÓN DE CITA MÉDICA CON ESPECIALISTA

[L]a Sala advierte que [la actora] no acreditó, dentro del expediente de tutela, haber acudido al Área de Sanidad del Tolima de la Policía Nacional para solicitar la asignación de citas con especialista en dermatología y tampoco se advierte que la demandante se encuentre en una circunstancia especial de indefensión, ni que este solicitando el reconocimiento de medicamentos excluidos por fuera del POS, que pudieran dar lugar a invertir la carga de la prueba que se encuentra en cabeza de ella (…) Las anteriores razones le permiten concluir a la Sala, que en el presente caso no se evidencia una vulneración a los derechos fundamentales invocados que diera lugar a que en fallo de primera instancia se amparara el derecho a la salud de la actora, que incluyera la prestación de todos los servicios POS y no POS, pues, como se advierte de las pruebas allegadas al expediente, [N] después de su diagnóstico de dermatitis: (i) continuo afiliada a los servicios de salud de la Policía Nacional; (ii) le asignaron multiplicidad de citas médicas, entre ellas, con especialistas en salud oral y mental; (iii) no aporto prueba de que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional negara la prestación del servicio, y (iv) no solicitó la protección de su derecho a la salud por falta de reconocimiento de medicamentos o prestaciones excluidas del POS, por lo que no adujó ninguna prueba al respecto (…) Adicionalmente, la Sala advierte que la Policía Nacional, Dirección de Sanidad Tolima, en cumplimiento del fallo de primera instancia, está

garantizando el derecho a la salud de la demandante, porque ya le asignó la cita con dermatología (…) Por consiguiente, se revocara la decisión del a quo de conceder el amparo los derechos fundamentales invocados por la actora teniendo en cuenta que no se demostró su vulneración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00626-01(AC)

Actor: NIDES ESCOBAR BARÓN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación formulada por la Policía Nacional contra la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que resolvió1: Primero. AMPÁRENSE los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora NIDES ESCOBAR BARON, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

Segundo. ORDÉNESE al ÁREA DE SANIDAD TOLIMA DE LA POLICÍA NACIONAL, para que garantice continua e ininterrumpidamente el suministro del servicio médico integral (exámenes, medicamentos, terapias, cirugías, transporte, e.t.c.) que requiere la señora NIDES ESCOBAR BARÓN, para el tratamiento de su patología en la forma prescrita por el Galeno tratante.

Tercero. ORDÉNESE al ÁREA DE SANIDAD TOLIMA DE LA POLICÍA NACIONAL, para que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la presente decisión, lleve a cabo la valoración por especialidad médica en Dermatología que requiere la actora, con miras a garantizar el amparo decretado en esta sentencia. Cuarto. EXHÓRTESE al ÁREA DE SANIDAD TOLIMA DE LA POLICÍA NACIONAL, para que una vez realice la respectiva valoración por Dermatología a la tutelante, solicite ante la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., la convocatoria de la Junta Médico Laboral con miras a determinar la naturaleza y el grado de invalidez de la patología padecida por la señora NIDES ESCOBAR BARÓN; para lo cual deberá anexar a dicho requerimiento toda la documentación necesaria para tal efecto (reportes, historia clínica, epicrisis, etc.). 1 Folio 112.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Nides Escobar Barón pidió la protección del derecho fundamental a la salud y a la dignidad humana, que estimó vulnerado por la Policía Nacional – Área de Sanidad Tolima – departamento de Policía del Tolima. En consecuencia, solicitó: PRIMERO: Solicito al señor Magistrado se sirva ordenar a POLÍCIA NACIONAL-DIRECCIÓN DE SANIDAD, proceder de manera inmediata a subsanar la acción perturbadora para lo cual ha de ordenar en el menor tiempo posible o en forma inmediata una CITA PRIORITARIA CON EL

ESPECIALISTA DE DERMATOLOGÍA y UNA VALORACIÓN POR PARTE

DE LA JUNTA MÉDICA LABORAL DE POLICÍA para que valore mi estado de salud a la fecha, toda vez que se me dificulta seguir laborando en razón a que no soporto hacer ninguna clase de actividad o ejercicio con mis manos.

SEGUNDO: Solicito al señor magistrado se sirva de ordenar a la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD, proceder de manera inmediata a subsanar la acción perturbadora para lo cual ha de ordenar en el menor tiempo posible o en forma inmediata una VALORACIÓN POR EL ÁREA DE SICOLOGÍA en razón al mismo desasosiego por el que estoy pasando debido a esta situación tan delicada de mi salud, al verme incapacitada de realizar cualquier actividad sin que mis manos sangren por mi grave enfermedad.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: 2.1. El 5 de septiembre de 1994, la señora Nides Escobar Barón se vinculó a la Policía Nacional como personal civil y actualmente presta sus servicios en la Escuela de Aviación de la Policía Nacional en Mariquita – Tolima2. 2.2. El 8 de noviembre de 2010, la actora fue diagnosticada con «dermatitis de contacto por irritantes debida a otros agentes»3 y se le ordenó consulta de seguimiento por medicina especializada. La última consulta de medicina general por esta patología se efectuó el 23 de octubre de 2015. 2.3. El 8 de julio de 2014, la demandante radicó un derecho de petición a la Policía Nacional solicitando la convocatoria a la Junta Médica Laboral y la copia de su historia clínica. Que, el 19 de febrero de 2016, mediante derecho de petición, la

demandante reiteró a la Policía Nacional la anterior solicitud4 y adicionalmente pidió la asignación de cita con el especialista en dermatología5. 2.5. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional dio respuesta al derecho de petición6, pero únicamente respecto a la solicitud de convocatoria de junta médica de la Policía Nacional. Argumentó que la solicitud no es procedente porque, conforme con la Ley 100 de 1993, la actora debe acudir a su ARL para convocar la 2 Folio 6 y 68 a 70. 3 Folio 16 (vuelto). 4 5 Folio 10 a 14. respectiva junta médica.

3. Argumentos de la tutela En concreto, la señora Nides Escobar Barón adujo que la Policía Nacional, Área de Sanidad Tolima, departamento de Policía del Tolima, vulneraron el derecho fundamental a la salud y a la dignidad humana al no asignarle cita en dermatología para el tratamiento de su patología y negar la solicitud de convocatoria de junta médica de la Policía Nacional. Para el efecto, señaló: ● Que a pesar de que la Policía Nacional lleva 22 años prestándole el servicio de salud, hasta el año 2016 le informaron que por ingresar en el año de 1994, en calidad de personal civil no uniformado, la convocatoria de junta médica debe solicitarse a su ARL. Decisión que tomaron sin tener en cuenta que la actora sufre de dolores insoportables para realizar su trabajo. ● Que a pesar de las constantes solicitudes de asignación de citas con especialista en dermatología le han negado el acceso al servicio de salud.

4. Intervenciones

4.1. Mediante auto del 23 de noviembre de 20177, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la tutela y, en consecuencia, ordenó que se notificara a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Área de Sanidad Tolima, y a la ARL Compañía 6 Folio 15. 7 Folio 82. de Seguros Positiva. 4.2. La Compañía de Seguros Positiva8, mediante apoderado judicial, solicitó que se declara la improcedencia de la acción de tutela porque no ha vulnerado ningún derecho fundamental, pues dentro del sistema operativo establecido para la compañía, respecto a la actora, no hay: (i) registro de atención por urgencias, (ii) reporte de enfermedades, (iii) epicrisis o historia clínica, ni (iv) reconocimiento de prestaciones asistenciales y económicas. 4.3. El jefe del Área de Sanidad Tolima de la Policía Nacional9 señaló que no hay lugar a amparar los derechos fundamentales invocados por la actora, porque: (i) el personal no uniformado de la Policía Nacional para efectos de indemnización y pensión de invalidez debe ceñirse por la ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1507 de 2014, por lo que para la realización de la Junta Médico Laboral debe recurrir a su ARL o a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, y (ii) porque se ha garantizado la prestación del servicio de salud de la actora pero no ha solicitado la asignación de cita correspondiente.

5. Sentencia impugnada 5.1. El Tribunal Administrativo del Tolima10, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2017, amparo los derechos fundamentales invocados. En resumen, el a quo

expuso: 8 Folio 86 y 87. 9 Folio 95 a 100. 10 Folio 106 a 113. 5.2. Que así dentro del expediente no se evidencie el incumplimiento a la obligación de prestar el servicio de salud por parte de la entidad demandada, conforme con el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, la actora tiene la calidad de afiliada del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, por lo tanto, la negación de ese servicio constituye per se una vulneración a su derecho fundamental a la salud, en especial teniendo en cuenta la patología especial que le diagnosticaron. En consecuencia, ordenó a la entidad demandada garantizar ininterrumpidamente la prestación del servicio médico integral necesario que prescriba el médico tratante, sin importar lo contemplado o no en el POS. 5.3. Finalmente, respecto a la valoración por parte de la Junta Médica Laboral el tribunal estimó que como la actora está «vinculada a la Policía Nacional en calidad de personal civil no uniformada, dicha convocatoria debe ser llevada a cabo por su ARL (QUE PARA EL CASO ES LA ACCIONADA Compañía de Seguros Positiva S.A.), en los parámetros del régimen común de la Ley 100 de 1993»11.

6. Impugnación 6.1. El jefe del Área de Sanidad del Tolima de la Policía Nacional12 impugnó la sentencia de primera instancia, pidió que se revocara y que, en su lugar, se 11 Folio 111 (vuelto), 12 negara el amparo de los derechos fundamentales invocados, porque el tribunal amparó el derecho fundamental a la salud de la actora sin señalar como se

configuró su vulneración. Dijo que la señora Escobar Barón está afiliada al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y se le ha garantizado el servicio de salud conforme con los términos y condiciones que para el efecto estableció el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares. Es decir, que en ningún momento se le negó la prestación del servicio de salud, a tal punto que la consulta que se solicitó por este medio ya se encuentra en curso para el agendamiento con la red externa contratada. 6.2. En todo caso, indicó que el fallo de primera instancia es demasiado amplió al tutelar el derecho a la salud de la señora Escobar Barón y no establecer hasta dónde va la protección del derecho, pues ordena que puede ir más allá del Plan Obligatorio de Salud. Decisión que, contrario a lo señalado en sentencia T-760 de 2008, no tuvo en cuenta si el costo del servicio requerido es desproporcionado y afecta la estabilidad económica de la persona. 6.3. Finalmente, solicita que en caso de ser procedente al amparo del derecho a la salud por los servicios no incluidos en el POS, se ordene el recobro de los mismos al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si, en efecto, la decisión del a quo de conceder el amparo a los derechos fundamentales invocados por la actora se encuentra ajustada a derecho o si, por el contrario, dentro del expediente de tutela no se probó la vulneración al derecho a la salud de la actora.

2. De la acción de tutela

2.1. La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 2.2. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

3. Del principio de congruencia 3.1. De acuerdo con el artículo 281 del Código General del Proceso (CGP)13, la 13 Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que

aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y que se hubieran alegado, si así lo exige la ley. Esta norma desarrolla el principio de congruencia, según el cual debe existir coherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia (congruencia interna), y que la decisión debe estar conforme entre lo pedido en la demanda y en la contestación (congruencia externa). La congruencia trae aparejada la armonía entre lo pedido por las partes y la sentencia y, por ende, el juez no puede resolver cuestiones ajenas a la demanda ni conceder algo más allá o por fuera de lo pedido, dado que hacerlo entrañaría el desconocimiento de los derechos de defensa y contradicción de la parte que ha resultado perjudicada por la decisión extra o ultra petita, así como la consecuente violación del derecho al debido proceso14. Pero, en cuanto a la posibilidad de que los fallos puedan ser extra y ultra petita en materia de tutela, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela puede, al momento de resolver el caso concreto, «conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el amparo y además quien determina los derechos fundamentales violados»15. Así, conforme a las características particulares de la acción de tutela y los derechos cuya protección se pretende, el juez de tutela «no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte actora, sino que debe estar encaminada

a garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales»16.

4. Del caso concreto conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. (…). 14 En el mismo sentido, ver sentencia del 16 de septiembre de 2011, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente No: 25000232700020070016701 (17417). Demandante: Shool Duque S.A. en liquidación. Demandado: U.A.E. DIAN. 15 Corte Constitucional, sentencia SU-195 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio; SPV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), reiterando lo señalado en las sentencias T-310 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-450 de 1998 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-886 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-794 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-610 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), entre otras. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 2017. 4.1. Conforme con el escrito de impugnación, se resalta que, en el sub lite, la señora Nides Escobar Barón pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana porque, a pesar de las constantes solicitudes de asignación de citas con especialista en dermatología, le han negado el acceso al servicio de salud. El Tribunal Administrativo del Tolima, en primera instancia, amparo el derecho fundamental a la salud y ordenó: (i) la asignación de cita en especialista con dermatología y (ii) la prestación de los servicios de salud

necesarios para el tratamiento de su patología sin importar que los mismos se encuentren fuera del POS. 4.2. Al respecto, la entidad demandada impugnó la sentencia de primera instancia al considerar que no existe prueba de la vulneración al derecho a la salud porque nunca negaron la asignación de citas, pues la demandante no se acercó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para solicitarlas. Adicionalmente, señaló que la orden impartida por el tribunal es demasiado amplia al tutelar el derecho a la salud de la señora Escobar Barón y establecer que la protección incluye la prestación de los servicios que no se encuentran incluidos en el POS. 4.3. Así, la Sala resalta que si bien uno de los rasgos características de la acción de tutela es la informalidad, la Corte Constitucional ha señalado que «el juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso»17. Al respecto, en la sentencia T-571 de 2015, la Corte dijo: Un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y 17 Corte Constitucional, sentencias T-760 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo), T-819 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-846 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño).

sumario“18. Así las cosas, los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional. Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho. No obstante lo anterior, la Corte ha señalado que existen situaciones excepcionales en las que se invierte la carga de la prueba, en virtud de las circunstancias especiales de indefensión en las que se encuentra el peticionario, teniendo la autoridad pública accionada o el particular demandado, el deber de desvirtuarla. Así, se presumen ciertos los hechos alegados por el accionante hasta tanto no se demuestre lo contrario. Esto sucede por ejemplo en el caso de personas víctimas del desplazamiento forzado19, en el que la Corte ha determinado presumir la buena fe e invertir la carga de la prueba en aras de brindarle protección a la persona desplazada. Igual sucede en materia de salud20 para el suministro de medicamentos excluidos del POS, en los que se han establecido algunas

reglas probatorias, como por ejemplo cuando se afirma carecer de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), situación en la que “se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario”. 18 Sentencia T-702 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero). 19 Sentencia T-327 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) 20 Sentencia T-1066 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). 4.4. Bajo este contexto, la Sala advierte que la señora Nides Escobar Barón no acreditó, dentro del expediente de tutela, haber acudido al Área de Sanidad del Tolima de la Policía Nacional para solicitar la asignación de citas con especialista en dermatología y tampoco se advierte que la demandante se encuentre en una circunstancia especial de indefensión, ni que este solicitando el reconocimiento de medicamentos excluidos por fuera del POS, que pudieran dar lugar a invertir la carga de la prueba que se encuentra en cabeza de ella. 4.5. Más aún, de conformidad con la Historia Clínica21 de la actora, la patología de «dermatitis de contacto por irritantes debida a otros agentes»22 fue diagnosticada desde el 11 de agosto de 2010 y desde esta fecha se verifica que la accionante continuó afiliada a los servicios de salud, por lo que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le asignó multiplicidad de citas en áreas como: salud oral23, salud mental24 y en medicina general, por su dermatitis25. 21 Folio 16 a 59. 22 Folio 16 (vuelto). 23 Folio 22 (vuelto), a 24, 31

24 Folio 26, 29, 30 25 Folio 16 a 59. 4.6. Las anteriores razones le permiten concluir a la Sala, que en el presente caso no se evidencia una vulneración a los derechos fundamentales invocados que diera lugar a que en fallo de primera instancia se amparara el derecho a la salud de la actora, que incluyera la prestación de todos los servicios POS y no POS, pues, como se advierte de las pruebas allegadas al expediente, la señora Nides Escobar Barón después de su diagnóstico de dermatitis: (i) continuo afiliada a los servicios de salud de la Policía Nacional; (ii) le asignaron multiplicidad de citas médicas, entre ellas, con especialistas en salud oral y mental; (iii) no aporto prueba de que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional negara la prestación del servicio, y (iv) no solicitó la protección de su derecho a la salud por falta de reconocimiento de medicamentos o prestaciones excluidas del POS, por lo que no adujó ninguna prueba al respecto. 4.7. Así, se advierte que si bien el juez de tutela está facultado para fallar extra y ultra petita, es decir que «al momento de resolver el caso concreto puede conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el amparo»26, en el presente caso no había lugar a amparar el derecho a la salud de la actora y ordenar la prestación de servicios por fuera del POS (que no fueron solicitados por la demandante) toda vez que no hay prueba de la vulneración de ese derecho. 4.8. Adicionalmente, la Sala advierte que la Policía Nacional, Dirección de

Sanidad Tolima, en cumplimiento del fallo de primera instancia, está garantizando el derecho a la salud de la demandante, porque ya le asignó la cita con dermatología a la señora Nides Escobar Barón, la cual tuvo lugar el pasado 17 de diciembre de 201727. 26 Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2017. 27 Folio 129. 4.9. Por consiguiente, se revocara la decisión del a quo de conceder el amparo los derechos fundamentales invocados por la actora teniendo en cuenta que no se demostró su vulneración. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que amparó los derechos fundamentales invocados. En su lugar, negar el amparo solicitado por la señora Nides Escobar Barón, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa