CE-73001-23-33-000-2017-00667-01(AC)-2018

CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE PRIMA DE ANTIGÜEDAD Lo pretendido por el [actor], esto es el reconocimiento de la prima de antigüedad para el cargo que actualmente desempeña en la entidad demandada, debe ser discutido ante el juez contencioso administrativo, ya sea a través del ejercicio del medio de control de nulidad dirigido contra la actual reglamentación de dicha prima, o del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos particulares que nieguen su reconocimiento en su caso concreto. Ahora bien, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por el demandante en el escrito de impugnación para alegar la procedencia de la solicitud de amparo por la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en el trámite del proceso ordinario el [actor] puede solicitar el decreto de medidas cautelares de urgencia, según lo dispuesto en el artículo 234 del C.P.A.C.A., sin que deba esperar la culminación del proceso para poder obtener la protección de sus derechos fundamentales FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO

1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00667-01(AC)

Actor: JAIRO DELGADILLO RODRÍGUEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima que rechazó por improcedente la solicitud de amparo.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 13 de diciembre de 20171 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima, el señor Jairo Delgadillo Rodríguez, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Seccional del Tolima – Talento Humano para que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital y al debido proceso. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:  El señor Delgadillo Rodríguez ingresó a la Dirección Seccional de Instrucción Criminal del Tolima desde el 1º de mayo de 1987.  Con la creación de la Fiscalía General de la Nación fue incorporado a dicha entidad el día 30 de junio de 1992, en el cargo de asistente administrativo IV.

 Al superar las etapas de un concurso de méritos adelantado por la Fiscalía General de la Nación, el señor Delgadillo Rodríguez fue designado en el cargo de asistente I, en el cual tomó posesión el día 4 de septiembre de 2017, frente a lo cual dejó constancia que continuaría con el régimen salarial y prestacional de los no acogidos.  El señor Delgadillo Rodríguez afirmó que antes de tomar posesión del cargo de asistente I devengaba la suma de $3.603.237, incluida la prima de antigüedad, remuneración que luego de la posesión se disminuyó a $2.047.496, debido a que se le dejó de reconocer la prima de antigüedad.  Actualmente el actor padece de enfermedades de carácter laboral, tales como trastorno adaptativo, epicondilitis lateral izquierda y primer dedo de mano derecha en gatillo, razón por la cual su capacidad laboral ha disminuido y no puede renunciar al trabajo.  Así mismo, el señor Delgadillo Rodríguez indicó ser deudor de un crédito que obtuvo por el valor de $80.000.000, con una cuota mensual de $1.472.668, y estar a cargo de los estudios universitarios de su hijo Jhon Jairo Delgadillo Herrera. 1.3. Fundamentos de la acción El actor afirma que si bien es cierto que cuenta con otro mecanismo judicial para obtener la protección de sus derechos fundamentales, en especial el mínimo vital y el debido proceso, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a la duración del proceso ordinario acude a la acción de tutela para evitar la causación de un perjuicio irremediable.

1.4. Pretensiones En la tutela se solicitó el siguiente amparo: “(…) Que se declaren violentados los derechos fundamentales del (sic) mínimo vital, el debido proceso (…) 1 Ver folios 57 a 64. Si bien es cierto, el suscrito cuenta con una herramienta jurídica para salvaguardar sus intereses patrimoniales, su mínimo vital y vida digna, en este evento la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, puede perdurar tres o cuatro años, así nos lo enseña las reglas de la experiencia, por tanto, el camino jurídico que conduce inevitablemente y para evitar un perjuicio irremediable, es la acción de tutela, parque (sic) como lo estoy demostrado señor Juez Constitucional, mi salario solo alcanza para pagar el crédito que me fue concedido, cuando disfrutaba de la prima de antigüedad, derecho salarial que me fue cercenado en forma injusta, arbitraria e ilegal por la Fiscalía General de la Nación, soportada en el poder prevalente. (…)” 1.5. Trámite en primera instancia El Despacho Sustanciador admitió la demanda a través de auto de 13 de diciembre de 2017,2 en el cual se ordenó notificar a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Seccional del Tolima – Talento Humano. 1.6. Informes En el término otorgado por el Despacho, rindió informe el Subdirector Regional de Apoyo de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Tolima, mediante memorial presentado el 18 de diciembre de 2017,3 en el cual solicitó negar las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos:

Explicó que la designación del actor en el cargo de asistente I obedeció a un nuevo nombramiento producto de un concurso de méritos, y no a una reincorporación. Así mismo, indicó que los salarios de la Fiscalía General de la Nación son establecidos a través de decretos dictados por el Gobierno Nacional, los cuales son de público conocimiento y deben ser acatados por los funcionarios al momento de posesionarse en un cargo. En todo caso, advirtió que en este caso no se han vulnerado los derechos fundamentales del actor, quien tenía la opción de aceptar o no el cargo en el cual fue nombrado. Por último, explicó que es inviable reconocer al actor un régimen salarial y prestacional distinto de aquél señalado en la convocatoria, dado que los parámetros de la misma deben ser iguales para todos. 1.7. Sentencia impugnada En sentencia de 19 de enero de 2018,4 el Tribunal Administrativo del Tolima rechazó por improcedente la solicitud de amparo, por considerar que lo pretendido por el actor debe perseguirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo, concluyó que en el presente caso no se advierte una violación del derecho fundamental al mínimo vital del actor, comoquiera que percibe un salario superior al mínimo mensual legal vigente. 1.8. Impugnación 2 Ver folio 65. 3 Ver folios 68 a 72. 4 Ver folios 105 a108. En memorial presentado el 29 de enero de 2018,5 el actor solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en los argumentos expuestos en el escrito inicial, en el sentido de que solicitud de amparo se formuló para evitar

un perjuicio irremediable. Al respecto, adujo que los elementos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la existencia de un perjuicio irremediable están configurados en el sub judice porque “(…) el daño es inminente, pues desde el mes de septiembre de 2017, he estado recibiendo un salario indigno, pues se ha disminuido el mismo, en forma ostensible, desconociendo el principio que a nadie se le puede (sic) disminuir sus condiciones de trabajo, entre estos, aspectos, el salario; es urgentes (sic), porque se requiere un salario acorde al nivel de vida que he llevado, aunado que solo me queda un salario de QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOVIENTOS VEINTIOCHO (574.828.00) PESOS MCTE, menos los descuentos de ley, luego de pagar la cuota por el crédito bancario por la suma de $1.472.668; es grave, porque afecta el mínimo vital de mi núcleo familiar, por cuanto, con la suma de $2.047.496.00, que es el salario que realmente recibo, pueda solventar el alimento y vestuario de los miembros de mi familia, ese dinero no alcanza siquiera para pagar los servicios públicos; y el alimento de mi esposa, de mi hijo y del suscrito, de donde pueda solventar esta necesidad básica e indispensable. Y es impostergable, porque el alimento no puede esperar, por cuento, es una situación que es permanente y necesaria para el desarrollo del ser humano, en forma integral (…)”. 1.9. Trámite en segunda instancia Inicialmente, el Despacho rechazó por extemporánea la impugnación presentada

por el actor contra el fallo de primera instancia en auto de 22 de marzo de 2018.6 Al resolver el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra esta decisión, en providencia de 7 de mayo de 20187 el Despacho decidió revocarla y, en consecuencia, admitir la impugnación.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. El asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar el fallo de 19 de enero de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Tolima rechazó por improcedente la solicitud de amparo.

Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes temas: (i) las generalidades de la acción de tutela; y, (ii) el estudio del caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela 5 Ver folios 112 a 115. 6 Ver folios 122 a 123. 7 Ver folios 140 a 141. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales,

instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad. Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y en lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. 2.4. Caso concreto En el presente caso el actor considera vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y al debido proceso porque al ser nombrado en el cargo de asistente I en la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de un concurso de méritos, le fue disminuida la remuneración que recibía en ejercicio del cargo que anteriormente desempeñaba en dicha entidad, toda vez que se le dejó de reconocer la prima de antigüedad. Si bien el actor reconoció en el escrito inicial que lo pretendido en el sub judice debería discutirse en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejerció la acción de amparo con el fin de prevenir la causación de un perjuicio irremediable. En primera instancia el Tribunal Administrativo del Tolima rechazó por improcedente la acción de tutela formulada por el señor Delgadillo Rodríguez por no superar el presupuesto de la subsidiariedad, debido a que el actor debió haber ejercido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la protección de sus derechos. En la impugnación el demandante insistió en que el actuar de la Fiscalía General de la Nación lesionó sus derechos fundamentales al mínimo vital y al debido

proceso y que, si bien podría ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en su situación se configura un perjuicio irremediable que hace procedente el uso de la tutela. La Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: La inconformidad del actor tiene origen en que a partir de su vinculación en el cargo asistente I en la Fiscalía General de la Nación, dejó de percibir la prima de antigüedad que devengaba anteriormente en otro cargo en dicha entidad, lo que ha disminuido sus ingresos y ha afectado sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital. Lo pretendido por el señor Delgadillo Rodríguez, esto es el reconocimiento de la prima de antigüedad para el cargo que actualmente desempeña en la entidad demandada, debe ser discutido ante el juez contencioso administrativo, ya sea a través del ejercicio del medio de control de nulidad dirigido contra la actual reglamentación de dicha prima, o del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos particulares que nieguen su reconocimiento en su caso concreto. Ahora bien, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por el demandante en el escrito de impugnación para alegar la procedencia de la solicitud de amparo por la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en el trámite del proceso ordinario el señor Delgadillo Rodríguez puede solicitar el decreto de medidas cautelares de urgencia, según lo dispuesto en el artículo 234 del C.P.A.C.A.,8 sin que deba esperar la culminación del proceso para poder obtener la protección de sus derechos fundamentales.

Por último, la Sala destaca que si bien el a quo acertó en considerar improcedente la acción, por no superar el presupuesto de la subsidiariedad, en la parte resolutiva del fallo impugnado el Tribunal ordenó “rechazar por improcedente” la solicitud de amparo, lo que no resulta técnico, por lo que esta orden será confirmada, en el entendido de que se declaró la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

3. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 19 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el entendido de DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la solicitud de amparo formulada por el señor Jairo Delgadillo Rodríguez contra la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero 8 “ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando

cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.”