CE-73001-23-33-000-2018-00061-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia / DEBIDO PROCESO - Ausencia de vulneración puesto que el desistimiento de la solicitud de conciliación extrajudicial se debió al incumplimiento de los requisitos legales por parte del accionante [L]a Sala evidencia que no hubo ninguna vulneración de los derechos fundamentales del actor sino que, por el contrario, la decisión tomada por la Procuraduría General de la Nación atiende la regulación sobre la materia. (…). [E]n el caso concreto sí le era exigible al actor que agotara la vía gubernativa porque la notificación del fallo disciplinario surtió efectos para él aunque su apoderado de confianza no haya asistido a la audiencia, sin que tal situación pueda vulnerar su derecho de defensa conforme a la jurisprudencia analizada [sentencia C-1193 de 2008 de la Corte Constitucional]. (…). [E]l actor también sostuvo que la decisión de la Procuraduría 106 Judicial I Para Asuntos Administrativos de Ibagué desconoció sus derechos fundamentales por imponerle un requisito no previsto en el ordenamiento jurídico colombiano, consistente en acreditar que la entidad convocada recibió copia del escrito de corrección. (…). Respecto a este punto, se reitera que (…) no hubo desconocimiento de los derechos fundamentales porque no fue impuesto el cumplimiento de un requisito no previsto en la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 / LEY 640 DE

2001 - ARTÍCULO 23 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 35 PARÁGRAFO 3 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.6 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 106

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exequibilidad del artículo 106 de la Ley 734 de 2002 que establece que las decisiones notificadas en audiencias (por estrados) surtirán efectos para todos los sujetos procesales aunque no estén presentes en la respectiva diligencia, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de diciembre de

2008, exp. C-1193, M.P. Jaime Araújo Rentería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2018-00061-01(AC)

Actor: EDWIN URUEÑA MARTÍNEZ

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – PROCURADURÍA 106 JUDICIAL PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 23 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “Primero. DENIÉGUESE el amparo invocado por el señor EDWIN URUEÑA

MARTÍNEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia (…)”1. ANTECEDENTES El 9 de febrero de 20182, Edwin Urueña Martínez, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Procuraduría 106 Judicial I para Asuntos Administrativos de Ibagué, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Que se TUTELEN mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, los cuales fueron desconocidos por la Procuraduría 106 Judicial de Ibagué. 1 Folio 67 reverso del expediente. 2 Folio 12 del expediente.

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se ORDENE a la Procuraduría 106 Judicial I para asuntos administrativo de Ibagué ADMITIR la solicitud de conciliación, presentada por el suscrito mediante la cual, se convocó a audiencia de conciliación prejudicial en derecho a la POLICÍA

NACIONAL”3.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor era miembro activo de la Policía Nacional y pertenecía al Grupo de Carabineros de la Policía Metropolitana de Ibagué. 2.2. La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Ibagué, mediante fallo disciplinario proferido el 13 de enero de 2017, le impuso al actor sanción de destitución e inhabilidad general por diez (10) años por cometer

falta gravísima. 2.3. La anterior decisión fue cumplida por el Director General de la Policía Nacional mediante la Resolución 00826 del 6 de marzo de 2017. 2.4. El actor presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación el 14 de julio de 2017, en la cual pretende que la Policía Nacional reconozca la ilegalidad del fallo disciplinario proferido el 13 de enero de 2017 y de la Resolución 00826 del 6 de marzo del mismo año. 2.5. La petición de conciliación extrajudicial fue repartida a la Procuraduría 106 Judicial I Para Asuntos Administrativos de Ibagué con el radicado 28564. 2.6. El agente del Ministerio Público inadmitió la solicitud mediante auto del 17 de julio de 2017 porque no se cumplió con los requisitos previstos en los literales e), f) y g) del artículo 2.2.4.3.1.1.6. del Decreto 1069 de 2015. Estos requisitos son: indicar la acción contenciosa ejercida, relacionar las pruebas que se harán valer en el proceso y demostrar el agotamiento de la vía gubernativa. 2.7. La solicitud de conciliación extrajudicial fue subsanada oportunamente respecto a los literales e) y f), para lo cual se indicó cual era la acción ejercida y se relacionaron las pruebas aportadas. 2.8. Respecto al literal g), esto es la prueba del agotamiento de la vía gubernativa, el actor manifestó ante la Procuraduría General de la Nación que no era necesario porque la Resolución 00826 de 2017 proferida por el Director

3 Folio 3 del expediente. General de la Policía Nacional, acto que materialmente lo retiró del servicio, no indicaba cuales recursos administrativos procedían en su contra. 2.9. La Procuraduría 106 Judicial I Para Asuntos Administrativos de Ibagué declaró desistida la solicitud de conciliación mediante el Auto 175 del 11 de agosto de 2017 porque: (i) no fue acreditado el agotamiento de la vía gubernativa respecto al fallo disciplinario proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Ibagué, y (ii) no se allegó constancia de que la Policía Nacional recibió copia de la subsanación de la petición.

3. Fundamentos de la acción El actor asegura que la Procuraduría 106 Judicial I Para Asuntos Administrativos de Ibagué vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. No le era exigible agotar la vía gubernativa respecto al fallo disciplinario del 13 de enero de 2017 porque su apoderado no asistió a la audiencia en que fue proferido el acto, de modo que no tuvo defensa técnica a su disposición. 3.2. El ordenamiento jurídico colombiano no prevé que el peticionario tenga la obligación de notificar la subsanación de la solicitud de conciliación extrajudicial a la entidad convocada. 3.3. La decisión de la procuraduría restringe los derechos fundamentales invocados porque impiden agotar el requisito de procedibilidad para acudir a la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del

Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia del 12 de febrero de 2018, se ordenó notificar a las partes (fl. 14). 4.2. El Procurador 106 Judicial I Para Asuntos Administrativos de Ibagué informó que (fls. 17 a 22): 4.2.1. En la parte resolutiva del fallo disciplinario se indicó que el actor nombró un abogado de su confianza para que lo representara, por lo que el actor sí contó con defensa técnica a su disposición. 4.2.2. No obstante lo anterior, el actor o su apoderado no interpusieron recurso alguno contra el acto administrativo, lo cual implica que no fue debidamente agotada la vía gubernativa. 4.2.3. Es por lo anterior que se entendió como no subsanada la solicitud de conciliación extrajudicial, puesto que el artículo 76 del CPACA prevé como obligatorio el agotamiento del recurso de apelación, el cual procedía contra el fallo disciplinario del 13 de enero de 2017. 4.2.4. El artículo 2.2.4.3.1.1.6. del Decreto 1069 de 2015 prevé que la conciliación de asuntos contencioso administrativos sólo tendrá lugar cuando no proceda la vía gubernativa o ella se hubiere agotado debidamente. 4.2.5. Contrario a lo afirmado por el actor, el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 prevé que la subsanación deberá ser presentada junto con la constancia de entrega al convocado, por lo que el ordenamiento jurídico colombiano sí prevé esa obligación. 4.2.6. No hubo vulneración de los derechos fundamentales del actor

porque la Procuraduría 106 Judicial I Para Asuntos Administrativos de Ibagué se limitó a verificar el cumplimiento de los requisitos legales para adelantar la conciliación extrajudicial.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 23 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima negó la solicitud de amparo de tutela, por las siguientes razones (fls. 62 a 68): 5.1. No existió ninguna irregularidad en la decisión tomada por la Procuraduría 106 Judicial I Para Asuntos Administrativos de Ibagué porque, en efecto, la solicitud del actor no cumplió con el requisito consistente en agotar la vía gubernativa, previsto en el literal g) del artículo 2.2.4.3.1.1.6. del Decreto 1069 de 2015. 5.2. El agente del Ministerio Público estaba obligado a declarar desistida la solicitud de conciliación extrajudicial, como lo indicó la Sentencia C-598 de 2011 proferida por la Corte Constitucional. 5.3. La falta de agotamiento de la vía gubernativa por el actor no se justifica por la supuesta carencia de defensa técnica, en realidad lo ocurrido demuestra su negligencia porque de haber asistido a la audiencia habría tenido la oportunidad de interponer el recurso de apelación.

6. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión.

Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y señalando que no hubo negligencia de su parte, sino que no pudo ejercer su derecho de defensa frente al fallo disciplinario porque no estaba presente su abogado (fls. 71 a 72).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis del caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala determinar si la Procuraduría 106 Judicial I Para Asuntos Administrativos de Ibagué vulneró los derechos fundamentales del actor al proferir el Auto 175 de 2017, mediante el cual declaró desistida la solicitud de conciliación extrajudicial en la actuación con radicado 28564 del 14 de julio del mismo año. 2.2. El numeral primero del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 establece el presupuesto procesal consistente en tramitar la conciliación extrajudicial siempre que se ejerzan los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o controversias contractuales4.

En concordancia con lo anterior, el artículo 23 de la Ley 640 de 2001 establece que el interesado debe presentar la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público5, quienes deberán verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley o el reglamento, según lo ordena el parágrafo 3 del artículo 35 ibídem6.

4 “ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación”. 5 “ARTICULO 23. Conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo. Las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo sólo podrán ser adelantadas ante los agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción”. 6 “Artículo 35. Requisito de procedibilidad. (…). Parágrafo 3°. En los asuntos contenciosos administrativos, antes de convocar la audiencia, el procurador judicial verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el reglamento. En caso de incumplimiento, el procurador, por auto, indicará al solicitante los defectos que debe subsanar, para lo cual concederá un término de cinco (5) días, contados a partir del día siguiente a la notificación del auto, advirtiéndole que vencido este término, sin que se hayan subsanado, se entenderá que desiste de la solicitud y se tendrá por no presentada. La Los requisitos previstos por el reglamento están contenidos en el artículo

2.2.4.3.1.1.6. del Decreto 1069 de 2015, dentro de los cuales se encuentra allegar prueba del agotamiento de la vía gubernativa7. Ahora bien, el incumplimiento de cualquiera de los requisitos legales o reglamentarios da lugar a la inadmisión de la petición, la cual deberá ser subsanada por el interesado en un término de cinco (5) días. En caso de que el interesado corrija su petición debe acreditar que el convocado recibió copia del escrito de corrección. Si el interesado no subsanada la petición o no presenta la constancia de notificación de la corrección al convocado, la norma prevé que “se entenderá que desiste de la solicitud y se tendrá por no presentada”8. 2.3. En el caso bajo examen, el actor afirma que fueron vulnerados sus derechos fundamentales porque no le era exigible agotar la vía gubernativa respecto al fallo disciplinario del 13 de enero de 2017 ni allegar constancia de la entrega de la corrección de la petición de conciliación a la entidad convocada. Para resolver estos cargos, se resalta lo siguiente: 2.3.1. El fallo disciplinario proferido en la audiencia del 13 de enero de 2017 señaló expresamente que contra esa decisión procedía el recurso de apelación9. 2.3.2. Adicionalmente, en el acta de la audiencia se dejó constancia que el actor y su apoderado no estuvieron presentes durante la diligencia, pese a lo cual corrección deberá presentarse con la constancia de recibida por el convocado. Contra el auto que ordena subsanar la solicitud de conciliación sólo procede el recurso de reposición”.

7 “Artículo 2.2.4.3.1.1.6. Petición de conciliación extrajudicial. La petición de conciliación o extrajudicial podrá presentarse en forma individual o conjunta por los interesados, ante el agente del Ministerio Público (reparto) correspondiente, y deberá contener los siguientes requisitos: (…) g) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, cuando ello fuere necesario”. 8 Parágrafo 3 del artículo 35 de la Ley 640 de 2001. 9 Folios 46 a 61 del expediente. la decisión fue notificada en estrado conforme al artículo 106 de la Ley 734 de 2002, por lo que el acto administrativo quedó ejecutoriado ese mismo día10. 2.3.3. La solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada por el actor ante la Procuraduría General de la Nación el 14 de julio de 2017, con el fin de que la Policía Nacional reconozca que el fallo disciplinario del 13 de enero de 2017 y la Resolución 00826 del 6 de marzo del mismo año son ilegales, así como el consecuente restablecimiento del derecho11. 2.3.4. El Procurador 106 Judicial I Para Asuntos Administrativos de Ibagué inadmitió la solicitud mediante auto del 17 de julio de 2017, donde concedió un término de cinco (5) días para corregir la petición respecto a los requisitos previstos en los literales e), f) y g) del artículo 2.2.4.3.1.1.6 del Decreto 1069 de 201512. 2.3.5. El artículo primero del auto inadmisorio de la solicitud expresamente advirtió al actor que la corrección se “(…) deberá presentar con la constancia de

recibida por el convocado; de no hacerlo, se entenderá desistida la solicitud y se tendrá por no presentada”13. 2.3.6. El Presidente de la República está facultado para establecer los requisitos de la solicitud de conciliación extrajudicial mediante decreto reglamentario porque el parágrafo 3 del artículo 35 de la Ley 640 de 2001, modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, expresamente señala que el Ministerio Público deberá verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos “en la ley o el reglamento”14, lo cual constituye una cobertura legal adecuada. 10 Ibídem. 11 Folios 23 a 29 del expediente. 12 Folio 32 del expediente. 13 Ibídem. 14 “Artículo 35. Requisito de procedibilidad. (…). 2.3.7. El actor presentó oportunamente escrito de subsanación en el cual manifiesta que subsana los requisitos de los literales e) y f). Empero, afirmó que no le es exigible acreditar el agotamiento de la vía gubernativa porque la Resolución 00826 del 6 de marzo de 2017 no señaló cuales recursos proceden en su contra15. 2.3.8. Junto con el escrito de subsanación no se allegó constancia de entrega de la corrección a la Policía Nacional como entidad convocada. 2.3.9. El Procurador 106 Judicial I Para Asuntos Administrativos de Ibagué, mediante el Auto 175 del 11 de agosto de 2017, declaró desistida la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por el actor porque no se acreditó el agotamiento de la vía gubernativa respecto al fallo disciplinario ni se allegó

constancia de recibo del escrito por la entidad convocada16. 2.4. Con base en lo expuesto, la Sala evidencia que no hubo ninguna vulneración de los derechos fundamentales del actor sino que, por el contrario, la decisión tomada por la Procuraduría General de la Nación atiende la regulación sobre la materia. 2.4.1. En su demanda de tutela, el actor afirmó que no le era exigible agotar la vía gubernativa respecto al fallo disciplinario porque no tuvo defensa técnica durante la audiencia debido a que su apoderado no asistió a ella. Al respecto, el artículo 106 de la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario) establece que las decisiones notificadas en audiencias (por estrados) surtirán efectos para todos los sujetos procesales aunque no estén presentes en la Parágrafo 3°. En los asuntos contenciosos administrativos, antes de convocar la audiencia, el procurador judicial verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el reglamento. En caso de incumplimiento, el procurador, por auto, indicará al solicitante los defectos que debe subsanar, para lo cual concederá un término de cinco (5) días, contados a partir del día siguiente a la notificación del auto, advirtiéndole que vencido este término, sin que se hayan subsanado, se entenderá que desiste de la solicitud y se tendrá por no presentada. La corrección deberá presentarse con la constancia de recibida por el convocado. Contra el auto que ordena subsanar la solicitud de conciliación sólo procede el recurso de reposición” (negrilla fuera del texto). 15 Folios 34 a 37 del expediente.

16 Folio 41 del expediente. respectiva diligencia17, disposición declarada constitucional en la Sentencia C1193 de 2008. En dicha providencia, la Corte Constitucional señaló que las audiencias en un proceso disciplinario no son realizadas de forma sorpresiva porque el interesado es informado de su realización con antelación, permitiéndole asistir a ellas para ejercer materialmente su derecho de defensa. Por lo anterior, concluyó que la “sanción” prevista por el legislador para la ausencia injustificada, consistente en perder la oportunidad para interponer recursos contra las decisiones tomadas en la audiencia como lo ordena el artículo 11 del Código Único Disciplinario18, es proporcional porque el disciplinado incumplió con su deber de asistir a la audiencia. En este orden de ideas, en el caso concreto sí le era exigible al actor que agotara la vía gubernativa porque la notificación del fallo disciplinario surtió efectos para él aunque su apoderado de confianza no haya asistido a la audiencia, sin que tal situación pueda vulnerar su derecho de defensa conforme a la jurisprudencia analizada. 2.4.2. De otro lado, el actor también sostuvo que la decisión de la Procuraduría 106 Judicial I Para Asuntos Administrativos de Ibagué desconoció sus derechos fundamentales por imponerle un requisito no previsto en el ordenamiento jurídico colombiano, consistente en acreditar que la entidad convocada recibió copia del escrito de corrección. Respecto a este punto, se reitera que el parágrafo 3 del artículo 35 de la Ley 640

de 2001 dispone que “[l]a corrección deberá presentarse con la constancia de recibida por el convocado”, y que el Procurador 106 Judicial I Para Asuntos Administrativos de Ibagué advirtió expresamente al actor sobre el cumplimiento de este deber19. 17 “Artículo 106. Notificación en estrado. Las decisiones que se profieran en audiencia pública o en el curso de cualquier diligencia de carácter verbal se consideran notificadas a todos los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes”. 18 “Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación. Si la notificación de la decisión se hace en estrados, los recursos deberán interponerse y sustentarse en el curso de la respectiva audiencia o diligencia. Si las mismas se realizaren en diferentes sesiones, se interpondrán en la sesión donde se produzca la decisión a impugna”. 19 Folio 32 del expediente. En consecuencia, no hubo desconocimiento de los derechos fundamentales porque no fue impuesto el cumplimiento de un requisito no previsto en la ley. 2.5. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 23 de febrero de 2018 por

el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero