CE-73001-23-33-000-2018-00273-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Mecanismo idóneo de defensa / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL [L]a parte accionante tiene a su disposición el ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del Ministerio de Educación y otros, en el que se definirá si en efecto existe o no caducidad del medio de control. En ese orden de ideas, se reitera (...) que la acción de tutela es subsidiaria y únicamente puede analizarse el fondo del asunto cuando no se tengan otros mecanismos de defensa judicial. Por lo tanto, la tutela interpuesta resulta improcedente. De la misma forma, se advierte que dentro del expediente no obra ningún documento que permita concluir que la parte accionante se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer el medio de control respectivo y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto.

En conclusión: La acción de tutela interpuesta por los [actores], en contra de la Procuraduría 27 Judicial II, Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué resulta improcedente, puesto que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 73001-23-33-000-2018-00273-01(AC)

Actor: OSCAR JULIÁN RINCÓN CABRERA Y OTROS

Demandado: PROCURADURÍA 27 JUDICIAL II PARA ASUNTOS

ADMINISTRATIVOS DE IBAGUÉ, TOLIMA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 28 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. HECHOS RELEVANTES a) Solicitud de conciliación El 16 de abril de 2018 los señores José Ricardo Morales Gaviria, José William Correa Gálvez y Oscar Julián Rincón Cabrera, el primero de ellos en nombre propio y en su condición de representante legal de la Fundación Emmaus Hogar del Anciano San Francisco de Asís, solicitaron ante la Procuraduría General de la Nación convocar a distintas entidades estatales a conciliación extrajudicial, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción. Sostuvieron que el conocimiento de la solicitud correspondió a la Procuraduría 27 Judicial II, Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué quien mediante auto del 25 de abril de 2018 declaró que dicho asunto no era susceptible de conciliación, por cuanto había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control que pretendía ejercerse en un eventual proceso judicial. Expusieron que contra la anterior decisión interpusieron el recurso de reposición. Y el 4 de mayo de 2018 la referida Procuraduría confirmó en todas sus partes el

auto referenciado. b) Inconformidad La parte accionante considera que la actuación administrativa de la Procuraduría 27 Judicial II, Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué transgrede sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, puesto que ignoró los argumentos expuestos en la solicitud sobre las investigaciones previas que debieron adelantarse antes de agotar el requisito de procedibilidad del medio de control de reparación directa y, con ello, desconoció la verdadera fecha en la debía iniciarse el cómputo del término de caducidad del medio de control. Sobre lo anterior, explicaron que dicho conteo debía empezarse desde el 20 de septiembre de 2017, fecha en la que conocieron y evidenciaron el origen, desarrollo, magnitud y efectos del daño ocasionado, tal y como lo explicaron en la solicitud de conciliación. Asimismo, precisaron que en el asunto bajo estudio podría aplicarse la tesis del Consejo de Estado respecto al daño continuado y, con ello, también variaría la fecha a partir de la cual tendría que contabilizarse del término de caducidad del medio de control que pretende instaurarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. PRETENSIONES Solicitaron amparar sus derechos fundamentales invocados. En consecuencia, ordenar a la Procuraduría 27 Judicial II, Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué dejar sin efectos jurídicos los autos del 25 de abril y 4 de mayo de 2018 y, en su lugar, continúe el trámite conciliatorio pertinente, en los términos de la Ley 640 de 2001.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Procuraduría 27 Judicial II, Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué (ff. 176-177, C. 1) El procurador delegado, Rigoberto Bazán Orobio, precisó que con la constancia que debe expedir la Procuraduría General de la Nación cuando considera que el asunto no es conciliable el interesado puede presentar su demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 35 de la Ley 640 de 2001 y del parágrafo 1.º del artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1069 de 2015, de manera que sus decisiones en ningún momento transgreden los derechos fundamentales invocados. Igualmente, aclaró que en el asunto bajo estudio fue expedida la constancia de que trata la norma, pero la parte accionante no se ha acercado a reclamarla y, por tanto, mal podría alegarse una transgresión del derecho de acceso a la administración de justicia, porque los interesados bien pueden presentar el medio de control de reparación directa para que se tramite su demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima mediante fallo del 28 de mayo de 2018 negó las pretensiones de la acción de tutela al considerar que no existe vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que la Procuraduría 27 Judicial II, Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué obró conforme a derecho al momento de resolver la solicitud de conciliación extrajudicial y, posteriormente, desatar el recurso de reposición interpuesto, esto es, fundamentó su decisión de manera

razonada, conforme con la ley y la jurisprudencia aplicable al caso y concedió a los interesados el término respectivo para que ejercieran su derecho de contradicción. De otra parte, sostuvo que tampoco podría concluirse que la decisión adoptada por la Procuraduría lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia de la parte accionante, ya que los interesados pueden acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para, en sede judicial, defender sus intereses, entendiéndose que agotaron en debida forma el requisito de procedibilidad exigido para el efecto, indistintamente de la realización o no de la audiencia de conciliación. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia. Para el efecto, insistieron en los argumentos expuestos en el escrito inicial sobre el momento a partir del cual debe empezar a contabilizarse el término de caducidad del medio de control de reparación directa que pretenden incoar ante la jurisdicción. Agregó que el Procurador 27 Judicial II, Delegado para Asuntos Administrativos de Ibagué estableció de manera anticipada el hecho que origina la interposición de la demanda de reparación directa, cambiando la argumentación frente a ello en los dos autos proferidos en la actuación administrativa; interpretó erróneamente los argumentos expuestos en el recurso de reposición sobre la fecha en la que debía iniciarse el cómputo del término de caducidad y consideró imposible aplicar en el caso concreto la tesis del Consejo de Estado relacionada con el daño consumado. Finalmente, sostuvo que las anteriores apreciaciones o alegatos podrían viciar la sana crítica del juez al momento de admitir la demanda, lo que conllevaría a

extender la vulneración de los derechos invocados a la sede judicial. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La parte accionante puede instaurar el medio de control correspondiente?

2. En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante deberá resolverse el siguiente ¿Los accionantes demostraron alguna justificación razonable para no utilizar el mecanismo judicial con el que cuentan?

Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) principio de subsidiariedad, (ii) existencia de otro medio de defensa judicial: medio de control de reparación directa y (iii) justificación para no utilizar los mecanismos judiciales. Veamos:

I. Principio de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente en dos eventos.

Primero, cuando el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos

ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo y segundo, cuando acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 1 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]”. - Existencia de otro medio de defensa judicial: medio de control de

reparación directa Los señores José Ricardo Morales Gaviria, José William Correa Gálvez y Oscar Julián Rincón Cabrera, el primero de ellos en nombre propio y en su condición de representante legal de la Fundación Emmaus Hogar del Anciano San Francisco de Asís interpuso acción de tutela con la intención de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados por la Procuraduría 27 Judicial II, Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué. Para ello, afirmaron que la entidad accionada consideró de manera errada que la solicitud presentada no era susceptible de conciliación, por cuanto había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control que pretendía ejercer en un eventual proceso judicial, esto, ignorando los argumentos expuestos en la solicitud sobre las investigaciones previas que debieron adelantarse antes de agotar el requisito de procedibilidad y la verdadera fecha en la que debía iniciarse el cómputo del término de caducidad del medio de control. Sobre lo anterior, explicaron que dicho conteo debía empezarse desde el 20 de septiembre de 2017, fecha en la que conocieron y evidenciaron el origen, desarrollo, magnitud y efectos del daño ocasionado, tal y como lo explicaron en la solicitud de conciliación. En consecuencia, solicitaron dejar sin efectos las decisiones contenidas en el los autos del 25 de abril y 4 de mayo de 2018 emitidos por la Procuraduría 27 Judicial II, Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué (f. 5). Una vez revisado el expediente, se tiene que el 16 de abril de 2018 la parte

accionante, por intermedio de apoderada judicial, presentó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial, en la que convocó al Ministerio de Educación Nacional, departamento del Tolima, municipio de Líbano y otros (ff. 20-143). El conocimiento de dicha solicitud correspondió a la Procuraduría 27 Judicial II, Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué quien mediante auto del 25 de abril de 2018 declaró que el asunto de la referencia no era susceptible de conciliación, toda vez que había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control que la parte accionante podía ejercer en un eventual proceso judicial (ff. 145-147). La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición presentado por la parte accionante (ff. 148-157). El 4 de mayo de 2018 la Procuraduría confirmó en todas sus partes la decisión antes referida a través de la cual declaró que el asunto no era susceptible de conciliación (ff. 161-163). En las decisiones antes anotadas, la Procuraduría 27 Judicial II, Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué señaló que los presuntos perjuicios causados a los convocantes se derivaban del desalojo del inmueble que ocupaban a causa de la ejecutoria de la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Líbano, entrega del bien que se acordó el 5 de marzo de 2015 y se materializó dentro de los cinco días siguientes a dicha fecha. Y en vista de lo anterior, concluyó que el tiempo de concreción de las acciones de las cuales los convocantes derivan el presunto daño es el día 22 de abril de 2015

(ff. 146 y 162). Argumento que es cuestionado por la parte accionante en esta sede. Pues bien, el trámite de conciliación extrajudicial es un requisito de procedibilidad que deben cumplir quienes pretendan o necesiten acceder a la administración de justicia, requisito que, en caso de no prosperar, permite iniciar el ejercicio del medio principal de defensa, para solicitar el reconocimiento de lo pretendido. De igual manera, existen asuntos que no son susceptibles de conciliación extrajudicial, tales como los previstos en el parágrafo primero del artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015, como lo son: (i) Los que versen sobre conflictos de carácter tributario; (ii) que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993; y (iii) en los cuales la correspondiente acción haya caducado. Ahora, se presenta una situación particular en relación con la caducidad de las acciones que de conformidad con la norma descrita es uno de los eventos en los que no debe intentarse un acuerdo conciliatorio, por cuanto el Procurador considera que el medio de control ha caducado, pero en criterio del demandante ese fenómeno no ha ocurrido, y éste debe cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial para que el juez pueda pronunciarse sobre un asunto que por su naturaleza sí es conciliable. Al respecto, esta Corporación ha considerado que la decisión que se adopte referente a la caducidad de la acción tiene incidencia directa en el derecho al acceso a la administración de justicia, porque a partir de la misma se determina si

debe intentarse o no un acuerdo conciliatorio y, por ende, si hay o no necesidad de tramitar el mencionado requisito de procedibilidad. De modo que, la discusión que se suscite sobre la caducidad entre el Procurador y los solicitantes debe ser decidida exclusivamente por el juez natural que conozca del medio de control, en el caso concreto el de reparación directa, por cuanto está en entre dicho el derecho al acceso a la administración de justicia. A su vez, en el inciso 1.º del parágrafo 2.º del artículo 2.2.4.3.1.1.6. del Decreto 1069 de 2015 se determinó que en el evento que se presente una solicitud de conciliación que verse sobre un asunto no conciliable, el Ministerio Publicó debe emitir la correspondiente constancia dentro de los diez días siguientes a la presentación de la petición, con el fin de que el juez competente pueda entrar a decidir si el asunto es o no susceptible de conciliación y si el medio de control ha caducado, especialmente, cuando se ha presentado una discusión sobre este aspecto. Por último, no le asiste razón a la parte accionante en el entendido de que la decisión adoptada por la Procuraduría podría viciar la sana crítica y apreciación del juez natural del asunto, comoquiera que éste al resolver sobre la admisión del medio de control correspondiente se limita a examinar las normas y reglas jurisprudenciales que resulten aplicables a la situación puesta a su consideración y los argumentos esgrimidos por los demandantes. En ese sentido, la Subsección advierte que la parte accionante tiene a su

disposición el ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del Ministerio de Educación y otros, en el que se definirá si en efecto existe o no caducidad del medio de control. En ese orden de ideas, se reitera —como quedó expuesto en el acápite anterior— que la acción de tutela es subsidiaria y únicamente puede analizarse el fondo del asunto cuando no se tengan otros mecanismos de defensa judicial. Por lo tanto, la tutela interpuesta resulta improcedente. De la misma forma, se advierte que dentro del expediente no obra ningún documento que permita concluir que la parte accionante se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer el medio de control respectivo y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto.

En conclusión: La acción de tutela interpuesta por los señores José Ricardo Morales Gaviria, José William Correa Gálvez y Oscar Julián Rincón Cabrera, el primero de ellos en nombre propio y en su condición de representante legal de la Fundación Emmaus Hogar del Anciano San Francisco de Asís, en contra de la Procuraduría 27 Judicial II, Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué resulta improcedente, puesto que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad.

En consecuencia, se revocará la sentencia del 28 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó el amparo deprecado. Y en su lugar, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por los señores José Ricardo Morales Gaviria, José William Correa Gálvez y Oscar Julián Rincón Cabrera, el primero de ellos en nombre propio y en su condición de

representante legal de la Fundación Emmaus Hogar del Anciano San Francisco de Asís en contra de la Procuraduría 27 Judicial II, Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia del 28 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó el amparo deprecado, para en su lugar, rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por los señores José Ricardo Morales Gaviria, José William Correa Gálvez y Oscar Julián Rincón Cabrera, el primero de ellos en nombre propio y en su condición de representante legal de la Fundación Emmaus Hogar del Anciano San Francisco de Asís en contra de la Procuraduría 27 Judicial II, Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué, por las razones aquí expuestas. Segundo. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto. Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS