CE-73001-23-33-000-2018-00332-01(ACU)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO CONTRA ACTO QUE

NIEGA RECONOCIMIENTO DE SUBSIDIO DE SOSTENIMIENTO / POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL La presente acción de cumplimiento deviene improcedente, pues el actor antes de acudir al presente medio de control e incluso previo a la petición radicada para constituir en renuencia al demandante, ya había obtenido la negativa de la solicitud de reconocimiento del subsidio al que refiere en esta demanda, el cual es susceptible de control judicial ante lo contencioso administrativo. (…) El actor reclama el cumplimiento del artículo 7 del Acuerdo 009 de 2011, es lo cierto que su petición recae en el reconocimiento del subsidio de sostenimiento al que cree tener derecho, lo cual ya fue decidido de manera negativa mediante acto expedido por el instituto demandado, lo que genera la improcedencia de la presente acción constitucional, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, de conformidad con artículo 8 de la Ley 393 de 1997. Además, destaca la Sala que en el sub judice no se adujo ni está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que permita prescindir de dicho presupuesto adjetivo de procedibilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2018-00332-01(ACU)

Actor: DAVID CAMILO SÁNCHEZ CHAMORRO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR ICETEX Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de julio de 2018 del Tribunal Administrativo del Tolima, que negó “por improcedente” las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor DAVID CAMILO SÁNCHEZ CHAMORRO, en nombre propio, ejerció medio de control de cumplimiento contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR, en adelante ICETEX, con el fin de que cumpla lo dispuesto en el artículo 7º del Acuerdo No. 009 de 2011 “por el cual se modifica los reglamentos de crédito del ICETEX en cuanto al subsidio de sostenimiento, matrícula y crédito y se dictan otras disposiciones”. 1.2. Hechos Informó que en agosto de 2013 solicitó al accionado la aprobación de crédito educativo, modalidad ACCES para sostenimiento y aclaró que para esa fecha tenía SISBEN nivel 1, el cual fue otorgado.

El 27 de abril de 2017 solicitó al ICETEX la aplicación del beneficio del 25 % sobre el valor del crédito de conformidad con lo establecido en el artículo 7º del Acuerdo No. 009 de 2011, petición que fue denegada por el instituto demandado bajo el radicado No. CAS-3122708-S9F0B0. Al respecto, el demandante sostiene que dicha respuesta negativa carece de

sustento, porque de haber faltado el cumplimiento de algunas de las exigencias establecidas para el otorgamiento del crédito, su petición de 2013 hubiese sido rechazada. En lo demás, insistió en que con la solicitud crediticia presentada en el 2013 allegó prueba del nivel del SISBEN y afirmó que “…no es jurídicamente viable la negativa (…) del subsidio que correspondía al 25 % del crédito…”. Con fundamento en lo anterior, solicitó: “…se dé cumplimiento a lo estipulado en el artículo 7 del Acuerdo No. 009 de 2011 por el cual se modifica los reglamentos de crédito del ICETEX en cuanto al subsidio de sostenimiento, matrícula y crédito y se dictan otras disposiciones, referente al subsidio del 25 % sobre el valor del crédito”. 1.3. Actuaciones procesales Mediante providencia de 27 de junio de 20181 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda y ordenó notificar al Representante Legal del ICETEX, al agente del Ministerio Público y correr traslado a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Luego mediante providencia de 12 de julio de 20182 el ponente decidió prescindir del término probatorio, ante la inexistencia de pruebas por practicar. 1.4. Única contestación del ICETEX La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del instituto, advirtió que para la fecha de adjudicación del crédito el actor “…no se encontraba registrado en la base de datos oficial entregada por el Departamento Nacional de Planeación DNP (…), razón por la cual no es procedente el otorgamiento del subsidio”. 1 Fls. 53 y 54

2 Folio 63 Así las cosas, la acción está llamada al fracaso pues contrario a un desconocimiento normativo, lo que en realidad se presenta es una petición de reconocimiento de subsidio sin el lleno de los requisitos (fls. 73 al 76). 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 25 de julio de 2018, negó “por improcedente” las pretensiones de la demanda constitucional. Para fundamentar su decisión, señaló que la parte actora pretende el cumplimiento de un acto administrativo que no contiene un mandato imperativo e inobjetable que el ICETEX deba cumplir, pues del análisis del artículo que se dice desatendido “…establece unos estándares en relación con los estudiantes que pueden tener acceso a un subsidio en el valor del crédito estudiantil del cual son beneficiarios, por lo que no resulta viable predicar que dicha norma contenga un mandato, claro e inobjetable de conceder el subsidio sobre el valor de los créditos otorgados a la totalidad de los estudiantes beneficiarios pues, se reitera, dicha norma se limita a establecer unas categorías de estudiantes que, siendo beneficiarios de créditos de esa entidad, pueden ser beneficiarios también de unas exenciones en el valor de sus créditos, en consideración a sus particularidades circunstancias socioeconómicas” (fls. 77 al 83). 1.7. Impugnación La parte actora, inconforme con tal decisión, la impugnó y solicitó que el fallo fuera revocado, para lo cual insistió que desde la solicitud de crédito acreditó el debido cumplimiento de los requisitos exigidos que le permiten acceder al subsidio que ahora reclama.

Explicó que el Tribunal al analizar la norma que considera desatendida lo hizo de manera gramatical, lo cual, en atención del artículo 30 del Código Civil, no puede suceder en su caso, por el contrario se debe “…superar su interpretación a la utilidad de la norma y los fines del Estado Social de Derecho, que frente a mi caso en particular no puede ser la de absolver a la entidad de su cumplimiento” (fls. 90 al 94).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19973, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto;

b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.2. Acto administrativo que se pide ordenar cumplir: Se trata del Acuerdo No. 009 de 28 de febrero de 2011 “Por el cual se modifica el Reglamento de Crédito del ICETEX en cuanto al subsidio de sostenimiento, matrícula y se dictan otras disposiciones”, en su artículo: “Podrán acceder a este subsidio: 3 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. a) Los estudiantes que accedan al crédito de sostenimiento y se encuentren registrados en los niveles I o II del Sisbén, podrán obtener el subsidio del 25% del valor del crédito; b) Los estudiantes que accedan al crédito de sostenimiento y se encuentren identificados mediante un instrumento diferente al Sisbén para las poblaciones desplazadas o reintegradas, podrán obtener el subsidio del 25% del valor del crédito; c) Los estudiantes identificados mediante un instrumento diferente al Sisbén correspondientes a poblaciones indígenas que accedan al crédito de sostenimiento, podrán obtener el subsidio del 50% del valor del crédito.

PARÁGRAFO. Las demás condiciones de financiación de crédito destinado a sostenimiento, serán las mismas aplicables a la modalidad de crédito ACCES”. 2.3. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste4 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”5 4Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su

orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de Sobre este tema, esta Sección6 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a

cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos7” (Negrillas fuera de texto). octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. 7 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.8 En este caso, con la demanda, la parte actora allegó copia de la petición que radicó el 16 de mayo de 20189 ante el Instituto accionado, en la que solicitó: “…que se dé cumplimiento a lo estipulado en el artículo 7 del Acuerdo No. 009 de 2011 (…) referente al subsidio del 25 % sobre el valor del crédito”. 8 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 9 Folios 1 y 2 La anterior petición fue denegada mediante Oficio de 22 de mayo de 2018 No. 20180471020 en el cual se puso de presente al interesado que no cumple los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de sostenimiento que solicita porque no acreditó estar registrado en el SISBEN a partir del otorgamiento del

crédito. De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, lo que impone realizar el estudio de las pretensiones de la demanda. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Como se desprende de la demanda, el actor antes de presentar el escrito en procura de agotar el requisito de procedibilidad de la presente acción constitucional acudió al ICETEX en procura del cumplimiento del contenido del artículo 7º del Acuerdo No. 009 del ICETEX, en el sentido de que le fuera reconocido el subsidio de sostenimiento al que aduce tener derecho. Petición que fue denegada mediante Oficio del 28 de marzo de 2018 No. CAS3122708-S9F0B0, en el cual el ICETEX dejó en claro que el solicitante, al momento de pedir el crédito, no aportó lo relacionado con su registro en el SISBEN, lo cual era imperioso para el reconocimiento del subsidio que reclama. Luego de lo anterior, nuevamente solicitó lo mismo pero esta vez anunciando que pretendía la constitución en renuencia a efectos de ejercer la acción de cumplimiento. La situación expuesta demuestra con claridad que la presente acción de cumplimiento deviene improcedente, pues el actor antes de acudir al presente medio de control e incluso previo a la petición radicada para constituir en renuencia al demandante, ya había obtenido la negativa de la solicitud de reconocimiento del subsidio al que refiere en esta demanda, el cual es susceptible de control judicial ante lo contencioso administrativo.

Debe aclararse, que la existencia de ese acto que data de 2018 no puede ser desconocido por este juez constitucional a efectos de abordar de fondo los reparos del demandante, como tampoco es dable que, vía acción de cumplimiento, se analice su legalidad pues dicho estudio resulta ajeno al objeto de este mecanismo constitucional. En un caso similar, en el cual también se concluyó la improcedencia de la acción la Sala determinó que: “En efecto, a través del oficio 20180069672 de 12 de enero de 2018, el ICETEX negó a la actora Roa Saldarriaga la solicitud de condonarle el crédito educativo número 1900501507117-9 por no cumplir los requisitos previstos para el efecto en el artículo 3º del Acuerdo 013 de 2011, decisión que puede ser controvertida por la demandante a través del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo ha concluido esta Sala en casos similares al sub judice”10. En conclusión, si bien el actor reclama el cumplimiento del artículo 7 del Acuerdo 009 de 2011, es lo cierto que su petición recae en el reconocimiento del subsidio de sostenimiento al que cree tener derecho, lo cual ya fue decidido de manera negativa mediante acto expedido por el instituto demandado, lo que genera la improcedencia de la presente acción constitucional, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, de conformidad con artículo 8 de la Ley 393 de 1997, Además, destaca la Sala que en el sub judice no se adujo ni está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que permita prescindir de

dicho presupuesto adjetivo de procedibilidad. En este orden de ideas, el fallo impugnado será confirmado, en el sentido que declaró la improcedencia de la acción, por las razones antes expuestas pero. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de julio de 2018 del Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera 10 Sentencia del 12 de julio de 2018, Rad. No. 2018-00096-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero