CE-73001-23-33-000-2018-00731-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN Revisado por la Sala el escrito visible a folio 103, por medio del cual la [actora], a través de apoderado, impugnó el fallo de tutela de primera instancia, concluye que en realidad la actora no expuso algún motivo de inconformidad contra la decisión que negó el amparo deprecado, máxime si se tiene en cuenta que indicó que allegaría dentro del término legal el argumento de su impugnación sin que milite prueba de ello dentro del plenario. Así las cosas, para este juez constitucional está claro que la parte actora no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía y que, por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela, contra decisión judicial, así como tampoco de la decisión del a quo que manifestó impugnar. Al respecto resulta del caso precisar que constituye una carga para el recurrente exponer los motivos de inconformidad con base en los cuales impugna un fallo de tutela, sobre todo tratándose de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, las cuales, dada su naturaleza, exigen por parte de los jueces constitucionales un estudio más riguroso de la materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 73001-23-33-000-2018-00731-01(AC)

Actor: ANA MERCEDES HERNÁNDEZ DELGADO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de ANA MERCEDES HERNÁNDEZ DELGADO contra el fallo del 31 de mayo de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual, negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La señora ANA MERCEDES HERNÁNDEZ DELGADO presentó acción de tutela, mediante apoderado judicial, el 13 de marzo de 2018,1 donde solicitó el amparo de los derechos fundamentales “al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, y a la debida diligencia”. 1 Fls. 1 – 17. Poder fl. 18.

Esos derechos los consideró vulnerados con la providencia adoptada, en segunda instancia, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 54001233300020120011401, promovido por la tutelante contra la Nación - Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.1.1. A la actora le fue comunicado, mediante oficio TSDJP SPE-399 del 29 de febrero de 2012, suscrito por el Secretario General del Tribunal Superior de

Pamplona, la designación como Juez Promiscuo Municipal de Cácota en provisionalidad, a partir del 1 de marzo de 2012. 1.1.2. Ese nombramiento fue dejado sin efecto según Acta de Sala Extraordinaria No. 011 del 29 de febrero de 2012, por la Sala Plena del Tribunal Superior de Pamplona. 1.1.3. En virtud de lo anterior la actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a fin de que se declarara la nulidad del Acta No. 011 del 29 de febrero de 2012, y solicitó que se hiciera efectivo su nombramiento como Juez Promiscuo Municipal de Cácota; además pidió que se le reconocieran y pagaran los emolumentos dejados de percibir. 1.1.4. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 14 de agosto de 2014, negó las pretensiones de la demanda. 1.1.5. La parte actora, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 4 de septiembre de 2017, en la que confirmó el fallo de primera instancia. 1.2. Fundamentos de la tutela Para la tutelante el fallo proferido dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 54001233300020120011401 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, vulneraron sus derechos fundamentales al desconocer los precedentes

fijados por (i) la Corte Constitucional en las sentencias SU-250 de 1998 y C-431 de 2010, providencias que establecen que el acto que desvincula a los funcionarios públicos nombrados provisionalmente en cargos de carrera debe motivarse, por lo que la revocatoria de su nombramiento no podía ser discrecional, además en sentencia T-457 de 1992 advirtió que el acto de nombramiento sí genera derechos sin necesidad de que se realice la posesión en el cargo nombrado, y (ii) del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de julio de 2002, en cuanto que la revocatoria de actos administrativos particulares requieren autorización previa de quien ostenta la situación jurídica particular. 1.3. Pretensión constitucional Para lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados, la parte actora solicitó: “…se ordene la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, y a la debida diligencia, en favor de ANA MERCEDES HERNÁNDEZ DELGADO. Que se revoque la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017 del CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A dentro del radicado 54 001 23 3300020120011401 donde se ordenó NEGAR LAS SÚPLICAS de la demanda. Que se ordene al CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A dentro del radicado 54 001 23 3300020120011401 que se redacte un nuevo fallo sin los argumentos expuestos en la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017”.

2. Trámite de instancia

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 16 de marzo de 2018,2 admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. De igual manera, ordenó notificar en calidad de tercero con interés a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

3. Intervenciones Remitidas las comunicaciones del caso,3 se allegaron los siguientes memoriales. 3.1. Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir los requisitos generales y específicos de procedibilidad, ya que no se acreditó la vulneración de derecho fundamental alguno, ni la existencia de un perjuicio irremediable. 3.2. Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado 2 Fl. 71. 3 Fls. 72 - 76.

Allegó informe suscrito por el Magistrado ponente de la decisión que se censura en el sub lite, en el que solicitó que la acción se declare improcedente, por cuanto la parte actora acude a esta acción como una instancia adicional, por el hecho de no estar de acuerdo con la decisión que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Argumentó que las razones que motivaron la sentencia enjuiciada se fundamentaron en el material probatorio allegado al proceso. De ello se desprendió que la actora no consolidó derechos subjetivos con el nombramiento de Juez Promiscuo Municipal de Cácota, teniendo en cuenta que la investidura de

servidor público se adquiere no solo con el acto de nombramiento sino con la posesión del cargo, conforme lo establece el artículo 133 de la Ley 270 de 1996. Concluyó que en el caso concreto no está acreditado que la demandante aceptara el cargo ni fuera posesionada. Por último, manifestó que el Tribunal Superior de Pamplona sí podía revocar unilateralmente el acto de nombramiento, puesto que se trataba de un acto que no creó derechos en favor de la demandante.4 3.3. Tribunal Administrativo de Norte de Santander Al contestar la tutela solicitó negarla por improcedente toda vez que el asunto carece de relevancia constitucional. Adujo que la providencia judicial cuestionada no presenta defecto sustantivo, dado que la decisión de negar las pretensiones de la demanda tiene sustento en la interpretación razonable de las normas y en el precedente aplicable al caso bajo estudio.5

4. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado con sentencia del 31 de mayo de 2018 negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. Argumentó lo siguiente:6 “Como ya se dijo, la parte actora adujo el desconocimiento del precedente fijado en materia de motivación de actos que declaran la insubsistencia de

nombramientos provisionales en cargos de carrera y en cuanto a la revocatoria de actos administrativos particulares. A juicio de la Sala, ninguno de los precedentes citados por la actora es aplicable en el sub lite, toda vez que no guardan identidad fáctica con el sub lite. Veamos. No puede hablarse de un acto generador de derechos a favor de la señora Hernández Delgado, toda vez que, como bien lo explicó la Subsección A de la

Sección Segunda del Consejo de Estado, el acto de nombramiento está 4 Fls. 82 - 83. 5 Fls. 86 - 88. 6 Fls. 90 - 94. sujeto a condición, esto es, no genera derechos por sí mismo. Por consiguiente, no puede hablarse de un acto que para revocarlo requiriera autorización de la afectada, en los términos del artículo 73 del Decreto 01 de 1984. Asimismo, en el caso de la actora, no puede hablarse de insubsistencia, puesto que nunca se hizo efectivo el nombramiento. Se reitera, el acto de nombramiento no se hizo efectivo y, por ende, no puede hablarse de una insubsistencia. De hecho, el acto cuestionado (acta 10 del 29 de febrero de 2014) es de revocatoria y no de insubsistencia. Los argumentos expuestos son suficientes para desestimar el desconocimiento del precedente judicial.”.

5. Impugnación En desacuerdo con lo decidido por el juez constitucional de primera instancia la parte actora, dentro de la oportunidad legal, presentó recurso de impugnación7 del cual se lee: “OMAR JAVIER GARCÍA QUIÑONES, identificado con la C.C. 88.213.586 de Cúcuta y portador de la tarjeta profesional 89.649 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder otorgado por la Señora ANA MERCEDES HERNÁNDEZ DELGADO, me permito manifestar al despacho que impugno la decisión adoptada por el despacho, dentro el término otorgado argumentare (sic) la impugnación”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017, así como el Acuerdo No. 55 de 2003 de la Sala Plena de la

Corporación.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos que se hubieren presentado en la impugnación, y estudiar si la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con base en la 7 El fallo se notificó con oficios Nos. 51867 y 51868 del 8 de junio de 2018 (fl. 95) y la impugnación se radicó a través de correo electrónico del 12 de junio de 2018 (fls. 102 - 103), es decir, dentro del término fijado por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. providencia cuestionada, vulneró los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la debida diligencia de la tutelante.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20128, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9, y en ella

concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”10. Por lo anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta

acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Negrilla con subrayado fuera de texto. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Caso Concreto Revisado por la Sala el escrito visible a folio 103, por medio del cual la señora

ANA MERCEDES HERNÁNDEZ DELGADO, a través de apoderado, impugnó el fallo de tutela de primera instancia, concluye que en realidad la actora no expuso algún motivo de inconformidad contra la decisión que negó el amparo deprecado, máxime si se tiene en cuenta que indicó que allegaría dentro del término legal el argumento de su impugnación sin que milite prueba de ello dentro del plenario. Así las cosas, para este juez constitucional está claro que la parte actora no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía y que, por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela, contra decisión judicial, así como tampoco de la decisión del a quo que manifestó impugnar. Al respecto resulta del caso precisar que constituye una carga para el recurrente exponer los motivos de inconformidad con base en los cuales impugna un fallo de tutela, sobre todo tratándose de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, las cuales, dada su naturaleza, exigen por parte de los jueces constitucionales un estudio más riguroso de la materia. A la Sala le resta indicar que, tal como ya lo ha considerado, en materia de tutela contra providencia judicial, “… le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia

para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia…”.12 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 12 Sentencia de tutela del 30 de junio de 2016. Radicado No. 11001-03-15-000-2015-003527-01, demandante la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla. Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio.

FALLA: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 31 de mayo de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo invocado por la señora ANA MERCEDES HERNÁNDEZ DELGADO, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero