CE-73001-23-33-000-2019-00031-01(ACU)-2019

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO FRENTE A NORMAS QUE GENERAN GASTO Advierte la Sala que a pesar de que dichos artículos fueron mencionados en la demanda, lo cierto es que el requisito de procedibilidad de la acción fue agotado exclusivamente en cuanto al artículo 160 de la Ley 65 de 1993, según consta en el escrito dirigido a las autoridades demandadas (ff. 41 y 42). En consecuencia, el análisis de la impugnación contra la sentencia de primera instancia estará circunscrito al artículo 160 de la Ley 65 de 1993, respecto del cual fue tramitada la constitución en renuencia previamente al ejercicio de esta acción. Claramente, el artículo noveno de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo, señaló que la acción es improcedente para el cumplimiento de normas que establezcan gastos, como bien lo observó la cartera de Justicia en la contestación de la demanda. Por consiguiente, la decisión adoptada por el a quo será modificada para declarar improcedente la acción. Al margen de lo anterior, la Sala precisa que la acción de cumplimiento no es el mecanismo dispuesto por el ordenamiento jurídico para resolver posibles controversias sobre derechos fundamentales, lo cual hace que el alegado reconocimiento de la igualdad de los liberados por delitos políticos y delitos comunes, expuesto por la parte actora en la impugnación, no pueda ser objeto de estudio a través de esta acción.

FUENTE FORMAL: LEY 65 DE 1993 - ARTÍCULO 160 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-33-000-2019-00031-01(ACU)

Actor: FUNDACIÓN RESPLANDOR 3Re

Demandado: NACIÓN–MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Temas: Improcedencia de la acción de cumplimiento frente a normas que generan gastos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de marzo once del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó por improcedente la acción de cumplimiento de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Por intermedio de su representante legal y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la Fundación Resplandor 3Re presentó demanda contra el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

(INPEC) y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) en la que formuló las siguientes pretensiones: “[…] se dispongan las medidas que implementen y materialice (sic) el art. 160 y los complementarios de la Ley 65 de 1993 que han sido incumplidos desde hace 25 años por las entidades accionadas facultadas legalmente para organizar las políticas penitenciarias en Colombia […]. Se ORDENE a las entidades accionadas, disponer la infraestructura de muebles

e inmuebles necesaria para el funcionamiento de la SEDE ADMINISTRATIVA CASA DEL POS-PENADO en Ibagué, ALBERGUE Y ALMACEN DE COMERCIALIZACIÓN de artículos y producto (sic) elaborados por los internos, entre otros servicios […]. Se ORDENE a los accionados articular políticas interadministrativas de colaboración con la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES […] para que en Comodato, administración delegada o donación disponga para el servicio social CASA DEL POS-PENADO de Ibagué un INMUEBLE de los declarados en extinción de dominio. Se ORDENE a las entidades accionadas articular con la accionante […] y las O.N.G. interesadas, la colaboración que puedan ofrecer en el proceso de adecuación, administración y funcionamiento de la CASA DEL POS-PENADO en la ciudad de Ibagué. Se ORDENE disponer dentro del presupuesto institucional anual de los accionados un rubro para el funcionamiento de la CASA DEL POS-PENADO […]”. (Mayúsculas del texto original).

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El representante legal de la parte actora sostuvo que la Ley 65 de 1993, en el artículo 160, estableció como mandato la creación de la casa del pos-penado en las ciudades donde funcionen establecimientos carcelarios, como mecanismo de continuidad del método terapéutico en el proceso de resocialización y reeducación en el tratamiento penitenciario.

Advirtió que después de 25 años de su promulgación, la citada norma no ha sido desarrollada en su totalidad por las instituciones habilitadas para tales efectos, que

tampoco materializaron sus preceptos en Ibagué y en gran parte del territorio nacional. Agregó que el legislador facultó al INPEC para contratar y apoyarse en la labor de resocialización con las organizaciones particulares que puedan contribuir en la prevención del riesgo de reincidencia y el seguimiento y respaldó en la reeducación de los valores de la población pos-penada. Consideró que la reeducación, resocialización y reintegración planteada por el Estado a través del Consejo Nacional de Política Criminal, adscrito al Ministerio de Justicia, no ha dado los resultados esperados por la sociedad pese a la alta inversión de recursos. Subrayó que desde el año 2014 fue constituida la Fundación Resplandor con el propósito de contribuir a la implementación de los programas puestos en marcha por el INPEC, que permitan el funcionamiento de la casa del pos-penado, sin que haya tenido respaldo de las entidades encargadas del tratamiento penitenciario en el país.

3. Razones del posible incumplimiento Según el representante legal de la parte actora, el artículo 160 de la Ley 65 de 1993 está siendo incumplido por las autoridades demandadas porque no han organizado ni puesto en operación la casa del pos-penado en Ibagué, que puede ser manejada por la fundación mediante contrato celebrado con el INPEC, como lo dispuso la norma.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Inicialmente, la demanda correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, que mediante auto de enero 24 del presente año declaró su incompetencia y ordenó la remisión al Tribunal Administrativo del Tolima (f. 27).

Luego de la corrección hecha por el representante legal, a través de providencia de febrero once del año en curso el magistrado sustanciador de la citada corporación admitió la acción y ordenó las notificaciones a la parte demandada y al agente del Ministerio Público (f. 51).

5. Contestación de la demanda 5.1. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Por conducto de apoderado, reveló que el complejo penitenciario y carcelario de alta y mediana seguridad de Ibagué ya no cuenta con el inmueble donde funcionaba anteriormente, porque fue transferido a la Central de Inversiones S.A. debido al impacto nocivo que tenía en la comunidad aledaña.

Explicó que a pesar de no tener un sitio que funcione como sede para el personal pos-penado, la institución está cumpliendo con el proceso correspondiente al servicio pos penitenciario por medio de las actividades de preparación para la vida en libertad y la reincorporación a la sociedad, a las cuales concurren otras entidades como el Sena y algunas universidades. Aportó el informe sobre tales labores y subrayó que el INPEC no tiene dentro de sus atribuciones adquirir el inmueble para estos fines, ya que la gestión, operación y suministro de bienes está a cargo de la USPEC, por lo cual pidió negar las pretensiones de la demanda. 5.2. Ministerio de Justicia Por intermedio de apoderada, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la administración de los diferentes establecimientos carcelarios, dado que está atribuida expresamente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Solicitó declarar improcedente la acción debido a que la disposición legal invocada

por la parte demandante comporta gastos y adicionalmente tiene carácter facultativo para el INPEC, lo cual hace que no pueda exigirse su obligatorio cumplimiento por parte del organismo. 5.3. Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios No presentó escrito de contestación de la demanda.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima negó por improcedente la acción después de advertir que la norma legal cuyo cumplimiento persigue la parte actora no contiene una obligación de carácter imperativo e inobjetable, puesto que dispuso que el INPEC podrá organizar las casas de pospenados a través de fundaciones, lo que resulta potestativo para la entidad1.

7. La impugnación Luego de explicar los alcances del tratamiento penitenciario, el representante legal de la Fundación Resplandor señaló que la inversión realizada por el Estado en esta materia, a través del INPEC, al contratar el modelo educativo institucional, se encuentra en la basura y en las bodegas de algunos establecimientos carcelarios desde hace más de veinte años.

Consideró que las dos instituciones que acudieron a este proceso aceptaron tácitamente la obligación que les asiste, ante la sociedad, de entregar hombres y mujeres liberados, rehabilitados y reeducados bajo principios morales, éticos e institucionales. Explicó que el INPEC adujo falta de presupuesto y la ejecución de acciones en la fase mediana mediante cursos transversales con la ayuda de entidades públicas y privadas, pero no despliega labores en la etapa definitiva para el pospenado que reflejen resultados en el tratamiento penitenciario. Advirtió que el Tribunal Administrativo del Tolima centró la decisión de primera

instancia únicamente en el artículo 160 de la Ley 65 de 1993, sin tener en cuenta que la acción involucra disposiciones complementarias de la norma como los artículos 90, 91, 92, 142, 151, 156, 157, 158 y 159. Insistió en que no puede desconocerse la responsabilidad del INPEC en el tratamiento penitenciario y de la USPEC en el acondicionamiento de las casas para los pospenados y solicitó disponer lo que ordena la norma legal para reconocer el derecho a la igualdad entre quienes fueron liberados por delitos políticos y por delitos comunes.

II. CONSIDERACIONES 1 En la sentencia impugnada, el Tribunal Administrativo del Tolima también aceptó el impedimento manifestado por uno de sus magistrados para conocer del proceso (ff. 121 a 125).

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir las impugnaciones contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado2.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de marzo once del año en curso, que negó por improcedente la acción.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la

renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto). 2 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”3. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.4 Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución en renuencia de la parte demandada. Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. En cumplimiento del requerimiento hecho por el Tribunal Administrativo del Tolima en el auto inadmisorio de la demanda, el representante legal de la parte actora

acompañó la copia de la petición dirigida al Ministerio de Justicia, el INPEC y la USPEC, mediante la cual advirtió la obligación que tienen de cumplir el artículo 160 de la Ley 65 de 1993, exigió implementar lo necesario para su desarrollo y disponer las medidas para la creación y funcionamiento de la casa del pospenado en Ibagué y el Tolima (f. 41 y 42). En oficios de marzo dos y octubre 29 de 2018, las directoras de política criminal y penitenciaria del Ministerio de Justicia y de atención y tratamiento del INPEC, respectivamente, comunicaron al interesado las diferentes acciones desarrolladas en el ámbito del tratamiento penitenciario y del apoyo brindado a los liberados (ff. 45 a 50). Así, el requisito de procedibilidad de la acción fue agotado por la parte demandante.

5. El caso concreto Como quedó expuesto, la Fundación Resplandor pretende el cumplimiento del artículo 160 de la Ley 65 de 1993, mediante la cual fue expedido el Código

Penitenciario y Carcelario. Lo anterior para que el Ministerio de Justicia, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios dispongan la infraestructura requerida para el funcionamiento de la casa del pospenado en Ibagué, el albergue correspondiente y el almacén para la comercialización de los productos elaborados por los internos. Puede verse que en la impugnación, el representante legal de la parte actora señaló que el Tribunal Administrativo del Tolima centró la decisión únicamente en el artículo 160 de la Ley 65 de 1993, sin tener en cuenta que la acción involucra

3 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 4 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. disposiciones complementarias como los artículos 90, 91, 92, 142, 151, 156, 157, 158 y 159 de la norma. Advierte la Sala que a pesar de que dichos artículos fueron mencionados en la demanda, lo cierto es que el requisito de procedibilidad de la acción fue agotado exclusivamente en cuanto al artículo 160 de la Ley 65 de 1993, según consta en el escrito dirigido a las autoridades demandadas (ff. 41 y 42). En consecuencia, el análisis de la impugnación contra la sentencia de primera instancia estará circunscrito al artículo 160 de la Ley 65 de 1993, respecto del cual fue tramitada la constitución en renuencia previamente al ejercicio de esta acción. Como parte de los servicios pos penitenciarios, la norma legal invocada por la parte actora estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 160. CASAS DEL POSPENADO. Las casas del post-penado podrán ser organizadas y atendidas por fundaciones, mediante contratos celebrados y controlados por la Dirección del INPEC. Los liberados podrán solicitar o ser enviados a la casa del post-penado de su localidad, siempre y cuando hayan observado conducta ejemplar en el establecimiento de reclusión”.

(Negrillas fuera del texto). Estima la Sala que el cumplimiento de la citada disposición involucra un gasto para algunas de las entidades demandadas, por cuanto es claro que el actor busca la consecución de la infraestructura para la puesta en marcha del centro de servicios para el pospenado. En la medida en que no puedan lograrse las alternativas planteadas por la parte actora mediante la política de colaboración con la Sociedad de Activos Especiales, el funcionamiento de la citada casa, del albergue y del almacén demanda la adquisición del inmueble correspondiente por parte de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios. La adecuación de carácter locativo, la dotación del establecimiento y la asignación del respectivo personal también son factores que exigen inversiones a cargo del citado organismo y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en esta materia. En el expediente no obra prueba que demuestre que en los presupuestos asignados para esas entidades hayan sido incluidas las partidas para la puesta en marcha y funcionamiento del centro de atención de quienes cumplieron sus penas, adicionalmente a las labores que viene adelantando en sus instalaciones el Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué como parte del tratamiento penitenciario. Por el contrario, en la contestación de la demanda el INPEC advirtió la falta de recursos para el sostenimiento de la antigua edificación que servía internamente como casa del pospenado, razón por la cual tuvo que transferirlo a la Central de Inversiones S.A. El Ministerio de Justicia también precisó que no resulta posible ordenar el cumplimiento de preceptos que contemplen erogaciones, ya que solo pueden ser ordenadas por las autoridades administrativas en ejercicio de sus competencias y

de acuerdo con sus prioridades. Claramente, el artículo noveno de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo, señaló que la acción es improcedente para el cumplimiento de normas que establezcan gastos, como bien lo observó la cartera de Justicia en la contestación de la demanda. Por consiguiente, la decisión adoptada por el a quo será modificada para declarar improcedente la acción. Al margen de lo anterior, la Sala precisa que la acción de cumplimiento no es el mecanismo dispuesto por el ordenamiento jurídico para resolver posibles controversias sobre derechos fundamentales, lo cual hace que el alegado reconocimiento de la igualdad de los liberados por delitos políticos y delitos comunes, expuesto por la parte actora en la impugnación, no pueda ser objeto de estudio a través de esta acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Modificar la sentencia impugnada y en su lugar declárase improcedente la acción de cumplimiento, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado