CE-73001-2333-000-2017-00394-01(4972-18)-2020

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZEventos en que se reconoce / NDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZRequisitos Se observa que esta norma [ artículo 1.º literal d.) del Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001] previó que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida puede originarse en tres situaciones: i) como sustitutiva de la pensión de vejez o, ii) de la pensión de invalidez o, iii) de la pensión de sobrevivientes, de la Ley 100 de 1993 y, en el artículo 1.º, exigió que los eventos antes mencionados deben ocurrir «con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.No se requiere como requisito para tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con el requisito de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pues como se anotó, la expresión antes subrayada del artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, fue declarada nula por el Consejo de Estado. (…) la indemnización sustitutiva es procedente cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a pensión y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando, toda vez que dicha indemnización tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos establecidos por la ley -edad, capital o tiempopara adquirir el estatus

de pensionado, a fin de que puedan acceder a la devolución de dineros aportados al sistema.(…) en el sub examine no se demostró el cumplimiento de los requisitos regulados en la Ley 100 de 1993 así como en los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005, para reconocer al señor Humberto Santamaría Sánchez la indemnización sustitutiva, en la medida en que al demandante ya le fue reconocida pensión de vejez, motivo por el cual, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda NOTA DE RELATORÍA : Sobre la nulidad del literal d) del artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, ver : C de E, Sentencia de 24 de septiembre de 2017, Sección Segunda, C.P . William Hernández Gómez, rad11001-03-25-000-2010-00279-00 (2292-10) FUENTE FORMAL : LEY100 DE 1993ARTÍCULO 37 / DECRETO 1730 DE 2001 -ARTÍCULO 1 / DECRETO 4640 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-2333-000-2017-00394-01(4972-18)

Actor: HUMBERTO SANTAMARÍA SÁNCHEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala de la Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de julio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1.- LA DEMANDA1

El señor HUMBERTO SANTAMARÍA SÁNCHEZ actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que establece el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). La nulidad de la Resolución GNR 283497 del 26 de septiembre de 2016, por medio de la cual se negó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, proferida por COLPENSIONES. (ii). La nulidad de la Resolución GNR 378932 del 13 de diciembre de 2016, “por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución GNR 283497 del 26 de septiembre de 2016” proferida por COLPENSIONES. 1 Folios 42 a 47 (iii). La nulidad de la Resolución VPB 2574 de 23 de enero de 2017, por la cual se resuelve el recurso de apelación, confirmando las decisiones anteriores.

(iv) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a COLPENSIONES para que se le reconozca y pague (i) la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por los aportes realizados en los siguientes periodos. Del 01-01-1995 a 31-12-1995; 01-01-1996 al 31-12-1996; 0101-1997 al 31-12-1997; 01-01-1998 a 31-12-98; 01-01-1999 a 31-12-1999; 01-012000 a 31-12-2000; 01-01-2004 a 31-12-2004, 01-01-2005 a 31-12-2005; 01-012006 a 31-12-2006; 01-01-2008 a 31-12-2008; 01-01-2009 a 31-12-2009; 01-012010 a 31-12-2010 y 01-01-2011 a 31-12-2011 por la suma de $64.720.151, (ii) ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a los que haya lugar, (iii) y reconocer los intereses moratorios, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El señor HUMBERTO SANTAMARÍA SÁNCHEZ estuvo vinculado como docente departamental en el colegio Leónidas Rubio en la ciudad de Ibagué- Tolima desde el 16 de febrero de 1977, posteriormente laboró como docente en el

municipio de El Líbano desde el año 1984 hasta el 2007, fecha en que se retiró del servicio. (ii). A través de la Resolución No 0346 de 2010, se reconoció pensión de vejez al demandante, a partir del 23 de julio de 2009, proferida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (iii). Manifestó que durante su desempeñó laboral como docente, solicitó 3 licencias no remuneradas para desempeñar cargos públicos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, aportó al régimen pensional en un fondo de pensiones diferente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (iv). Radicó petición ante COLPENSIONES solicitando el reconocimiento y la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, la cual fue resuelta de manera negativa a través de la Resolución GNR 283497 del 26 de septiembre de 2016. Contra la mencionada decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante GNR Resolución No 378932 del 13 de diciembre de 2016, confirmando la decisión anterior. (v). El 23 de enero de 2017 mediante Resolución VPB 2574 Colpensiones resolvió el recurso de apelación, confirmando en todas sus partes la Resolución GNR 283497 del 26 de septiembre de 2016. 1.3. Normas violadas y concepto de violación2 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: Artículos 2, 6, 29,48, 49 y 53.

De orden legal: Leyes, Ley 33 de 1985, Ley 114 de 1913, Ley 116 de 1928 y Ley

100 de 1993. Al desarrollar el concepto de la violación, indicó que cuando no se reúnen los requisitos para el reconocimiento de las pensiones, la persona tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, lo que representa la devolución de los aportes que ha realizado una persona durante su vida laboral. Indicó que esos aportes o saldos se pueden reclamar cuando una persona no alcanza los requisitos mínimos para una pensión de vejez, los cuales son la edad y semanas cotizadas. En ese punto, la resolución por medio de la cual se reconoció la pensión no es una pensión compartida entre los aportes realizados al Fondo del Magisterio y aportes realizados al ISS. Motivo por el cual, le corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES reconocerle la indemnización sustitutiva. 2 Folios 22 a 35.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3

La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, por conducto de apoderado, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que los actos administrativos se ajustan a derecho pues fueron proferidos de conformidad con las normas que regulan la materia. Precisó que el demandante se encuentra en la actualidad gozando de una pensión de jubilación pagada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual le fue reconocida mediante Resolución No 0346 de 2010, a partir del 23 de julio de 2009. Indicó que el artículo 128 de la Constitución Política, dispone que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una

asignación que provenga del tesoro público.

3. AUDIENCIA INICIAL 4

En audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima, fijó el litigio en los siguientes términos: “Consiste en determinar si el señor HUMBERTO SANTAMARÍA SÁNCHEZ, tiene derecho a que Colpensiones reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a fin de que se reintegre los aportes realizados a dicha entidad, es decir se examinará si los actos administrativos acusados contenidos en las Resoluciones GNR 283497 del 26 de septiembre de 2016, GNR 378932 del 13 de diciembre de 2016 y VPB 2574 del 23 de enero de 2017, se encuentran o no ajustadas a derecho”

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 5 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: 3 Folios 66 a 74 4 Folios 97 a 100 5 folio 105 a 111 De acuerdo con el acervo probatorio se determinó que a través de la Resolución No 0346 del 9 de abril de 2010, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al demandante, efectiva a partir del 23 de julio de 2009, por haber laborado en varias entidades de derecho público y últimamente como docente nacionalizado por más de 20 años en la

institución técnica agroindustrial Leopoldo García de PalocabildoTolima. Indicó que se encuentra demostrado que FOMAG le reconoció su pensión de jubilación asumiendo que cotizó de manera ininterrumpida desde el 16 de febrero de 1977 hasta el año 2007, efectiva a partir del 23 de julio de 2009. En este orden de ideas y acorde con las disposiciones que rigen el tema pensional, solamente es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS, hoy Colpensiones, siempre que esta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares. No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce Colpensiones incluye tiempos laborados en el sector público, porque en este caso se involucran dineros que provienen del tesoro público y en esa medida son incompatibles. Sostuvo que la finalidad de la devolución de saldos y de indemnización sustitutiva es el reintegro de los ahorros o cotizaciones hechas por quienes no hayan alcanzado a generar la pensión mínima establecida para cada régimen. En tal sentido y teniendo demostrado que el demandante disfruta de una pensión de vejez reconocida por el FOMAG, no se configura el supuesto fáctico que establece la Ley 100 de 1993 para que proceda la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva en razón a que el demandante sí causo un derecho pensional que le fue efectivamente reconocido. El Tribunal condenó en costas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante6 solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su

lugar acceder a las pretensiones por considerar que no hay incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez solicitada y la pensión de vejez de la que es beneficiario, la cual devenga en virtud de la aplicación del régimen especial docente. 6 Folios 133 a 138 Manifestó que es aplicable el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el demandante efectúo cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida, cumpliendo de esta manera los requisitos establecidos para obtener el reintegro de los aportes efectuados, toda vez que cuenta con 63 años de edad, cotizó menos de 1300 semanas para vejez, y con la presentación de la petición de reconocimiento de la indemnización sustitutiva, se infiere que declaró bajo juramento la imposibilidad de continuar cotizando para vejez.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal.

7. El Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3288del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 7«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda

instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 8«ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» En el presente caso, el señor Humberto Santamaría Sánchez es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante.

2. Problema jurídico De acuerdo con el argumento expuesto en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar ¿si el señor Humberto Santamaría Sánchez cumple con los requisitos previstos en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005 para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva, por los aportes efectuados en COLPENSIONES, mientras se desempeñó en cargos públicos?

Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) naturaleza jurídica de la indemnización sustitutiva (ii) marco normativo y jurisprudencial de la indemnización sustitutiva y iii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. La naturaleza jurídica de la «indemnización sustitutiva».

Respecto de la definición de la acción de indemnizar, la Real Academia de la Lengua Española9 ha señalado lo siguiente: «Resarcir de un daño o perjuicio, generalmente mediante compensación económica». Ahora bien, cuando se utiliza la expresión «indemnización sustitutiva» se puede deducir que se trata de una compensación económica en sustitución de algo, y de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, se trata precisamente de aquella que perciben las personas que a pesar de que en algún momento cotizaron y cumplieron con la edad para obtener la pensión de vejez, no alcanzaron el mínimo de semanas necesarias para obtener dicha prestación social, motivo por el cual se les otorga una suma de dinero (porque efectivamente realizaron aportes y para

9 http://dle.rae.es/?id=LMrZNIo compensar la falta de la prestación). 3.2. Régimen legal de la indemnización sustitutiva por vejez En criterio reiterado por esta Corporación se ha señalado que la pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia. Sin embargo, en algunas ocasiones puede ocurrir que el afiliado no cumpla con los requisitos para acceder a la prestación en mención, por lo que tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia10. En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 199311 consagró la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho una persona afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que impide consolidar el derecho a la pensión, el artículo es del siguiente tenor: «Artículo 37.- Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.» De lo anterior se colige, que la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o recuperar los

aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión 12. La disposición transcrita fue reglamentada a través del Decreto 1730 de 200113 en los siguientes términos: «Artículo 1.- Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, 10 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2017. Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00089-00(AC). 11 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 12 Sentencia T-853 de 28 de octubre de 2010, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto 13 «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida.» cuando [con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones14] se presente una de las siguientes situaciones: a.) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 39 Ley 100 de 1993

c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios par (sic) que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 46 Ley 100 de 1993 d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

NOTA: El texto subrayado fue declaro NULO por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 24 de julio de 2017,

Rad. No. 11001-03-25-000-2010-00279-00(2292-10). Artículo 2.- Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En caso de que la Administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de

pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones. Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.» 14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Expediente No. 200300112-01 (0477-03). Sentencia 14 de abril de 2005. Magistrado Ponente: Ana Margarita Olaya. El texto en corchete [] fue declarado nulo por considerar que circunscribir el cumplimiento de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, impone una limitante que no establece la Ley. Conforme a lo anterior, se observa que esta norma previó que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida puede originarse en tres situaciones: i) como sustitutiva de la pensión de vejez o, ii) de la pensión de invalidez o, iii) de la pensión de sobrevivientes, de la Ley 100 de 1993 y, en el artículo 1.º, exigió que los eventos antes mencionados deben ocurrir «con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.» Sin embargo, dicha exigencia, fue declarada nula por el Consejo de Estado a través de sentencia de 14 de abril de 200515, por las siguientes razones: «[…] En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la

indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. […] Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la

especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. […]» 15 Sección Segunda. Expediente: 0477-03. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya. En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional16 al precisar: “«[…] en relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado. Así lo sostuvo en sentencia T-850 de 2008, al indicar: “El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el

momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”. Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior. […]» De acuerdo con las disposiciones anteriores y el precedente transcrito, no se requiere como requisito para tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con el requisito de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pues como se anotó, la expresión antes subrayada del artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, fue declarada nula por el Consejo de Estado17. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y

el artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de 16 sentencia T-849 A de 24 de noviembre de 2009. 17 Sentencia del 3 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, rad. 2013-00462vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. En el mismo sentido, el artículo 1.º del Decreto 4640 de 200518 preceptúo: «Artículo 1°. Modificase el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así: "Artículo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; […]». (Subrayas de la Sala). Aunado a lo anterior, el artículo 6 del precitado Decreto 1730 de 2001 previó: «ARTICULO 6º-Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del

Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto.» (Resaltado fuera de texto). De acuerdo con lo expuesto, y de conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales citados anteriormente, es claro para esta Subsección que la indemnización sustitutiva es procedente cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a pensión y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando, toda vez que dicha indemnización tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos establecidos por la ley -edad, capital o tiempopara adquirir el estatus de pensionado, a fin de que puedan acceder a la devolución de dineros aportados al sistema19. 18 Por medio del cual se modifica el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001. 19 Sentencia del 3 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, rad. 2013-00462.

4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura, la parte demandante sostiene que tiene derecho a que se le reconozca la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que realizó aportes a COLPENSIONES cuando desempeñó cargos públicos de libre nombramiento y remoción durante las licencias no remuneradas.

Por su parte, el a quo negó las pretensiones al considerar que el demandante ya tiene una pensión reconocida por el FOMAG, efectiva a partir del 23 de julio de 2009, razón por la cual no se configura el supuesto fáctico que establece la Ley 100 de 1993 para que proceda la devolución de saldos o la indemnización sustit