CE-73001-33-31-001-2008-00351-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-33-31-001-2008-00351-01(AP)REV

Actor: JAIME CUELLAR CABEZAS

Demandado: INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCION Y

DESARROLLO DE IBAGUE

ANTECEDENTES La demanda. El señor Jaime Cuellar Cabezas, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad y salubridad públicas, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales consideró vulnerados por parte del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué - INFIBAGUE y de la Compañía Energética del Tolima - ENERTOLIMA S.A. E.S.P., en virtud de que en las manzanas “A y C” de los barrios Jardín de los Pinos y Jardín 2, dos postes de luz se encuentran en grave estado de deterioro y en cualquier momento

pueden caerse y generar daños irreparables a las viviendas y transeúntes del sector. Por lo anterior, el actor solicitó que se ampararan los derechos colectivos invocados, que se ordenara a las entidades demandadas que adoptaran las medidas necesarias para la adecuación de los dos postes de luz a las normas de seguridad en un término prudencial y dándole prioridad a dicha obra en el presupuesto. Por último, pidió que se condenara a las demandadas al pago del incentivo económico y de las costas del proceso. Trámite y audiencia de pacto de cumplimiento. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué avocó el conocimiento de la demanda y por auto de 27 de agosto de 2008, inadmitió la demanda. El actor en término la subsanó y mediante auto de 23 de octubre de 2008 fue admitida y se ordenaron las correspondientes notificaciones. La Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P - ENERTOLIMA S.A. E.S.P., en su contestación argumentó que el hecho de que los dos postes de luz se encuentran en estado de deterioro, no significa que generen un peligro inminente y, que en los procesos de mantenimiento realizados por la entidad esos postes específicamente no estaban catalogados entre las anomalías urgentes. Igualmente, alegó que antes de la notificación de la demanda ya se habían iniciado las obras pertinentes para el cambio de los postes, y en virtud de ello, propuso las siguientes excepciones: hecho superado y/o falta de objeto, imposibilidad de daño, amenaza o vulneración de derechos colectivos, inexistencia de valoración técnica y una genérica.

El Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué - INFIBAGUE, a través de apoderado judicial, en su escrito de oposición, manifestó que dentro de sus funciones no se encontraba la de la instalación de los postes y que en ningún momento incumplió con sus deberes y funciones legales, por esta razón propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. El Juzgado citó a audiencia de pacto de cumplimiento a celebrarse el 11 de agosto de 2009, a la cual no asistieron los representantes legales de las entidades demandadas, motivo por el cual se declaró fallida la diligencia y continuó el proceso. Decretadas las pruebas, y una vez vencido el término probatorio, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Fallo de primera instancia. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, en providencia de 7 de mayo de 20101, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por INFIBAGUE y de hecho superado propuesta por ENERTOLIMA S.A. E.S.P., ordenó el pago del incentivo a favor del actor por la suma de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes y requirió a ENERTOLIMA para que, en el término de seis (6) meses, realizara un inventario del estado de los postes de su propiedad y realizara un plan de renovación de los mismos, igualmente condenó a ENERTOLIMA al pago de las costas del proceso. La decisión se fundamentó en lo siguiente: En primer lugar, analizó la excepción propuesta por INFIBAGUE y encontró que

sobre éste no recaía ninguna responsabilidad, dado que los postes eran propiedad de ENERTOLIMA y, en consecuencia, no estaba legitimado en la causa por pasiva. En segundo lugar, encontró que, conforme a los artículos 365 de la Constitución Política, 1 y 28 de la Ley 142 de 1994 y 4 (literales b y c) de la Ley 143 de 1994, es deber de ENERTOLIMA garantizar que los postes de transmisión de energía estén en óptimas condiciones y bajo ninguna circunstancia presenten fallas o deterioro. En tercer lugar, dentro del proceso se demostró que los postes que dieron origen a la demanda fueron cambiados por la entidad demandada, y por tanto, procede a declarar probada la excepción de hecho superado propuesta por ENERTOLIMA. Por último, encontró que, según las pruebas allegadas al proceso, ENERTOLIMA realizó las reparaciones de los postes a los ocho (8) días siguientes a la notificación de la demanda, por esta razón, reconoció el incentivo económico a favor del actor. Recurso de apelación. La Compañía ENERTOLIMA S.A. E.S.P., a través de apoderado, interpuso recurso de apelación al considerar que el a quo obvió que las programaciones de 1 Esta sentencia se corrigió mediante providencia de 28 de abril de 2011 (fl. 170) reparación fueron establecidas con 15 días de anticipación a la fecha de ejecución y, que si bien es cierto que la obra de reparación de los postes fue realizada en días posteriores a la notificación de la demanda, la misma ya había sido programada por la entidad anteriormente, lo que muestra que su actuar fue diligente sin tener conocimiento de la demanda de acción popular, y en

consecuencia, no amenazaba derecho colectivo alguno. También argumentó que la entidad no obró de forma temeraria y por tanto no había lugar a condenarla en costas. Fallo de segunda instancia. El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 21 de junio de 20112, revocó la sentencia de primera instancia, en lo concerniente al incentivo económico y a la condena en costas. Consideró que no había lugar a reconocer el incentivo económico pues ya había sido derogado por la Ley 1425 de 2010, y en consecuencia, el actor no tenía derecho a tal reconocimiento. Por otro lado, el Tribunal concluyó que la entidad demandada no obró con temeridad y mala fe, sino que ejerció a lo largo del proceso todas las actuaciones tendientes a ejercer su derecho de defensa, por esta razón, no había lugar a condenar en costas a ENERTOLIMA. Mediante auto de 29 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima corrigió el numeral primero de la parte resolutiva de su fallo, y lo modificó en los siguientes términos: “revocar los numerales tercero y quinto de la providencia de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, que reconoció el incentivo a favor del actor popular y condenó en costas a la parte demandada.” SOLICITUD DE REVISION EVENTUAL El actor popular, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, solicitó la revisión de la providencia dictada en segunda instancia, con el fin de unificar la 2 Esta sentencia se corrigió mediante providencia de 29 de julio de 2011 (fls. 204-206)

jurisprudencia frente a los temas del reconocimiento del incentivo de las acciones populares que se encontraban en curso cuando entró en vigencia la Ley 1425 de 2010, y, en cuáles eventos debe condenarse en costas a las partes dentro del proceso de acción popular y si debe incluirse en la condena las agencias en derecho. Respecto al tema del incentivo, el actor afirmó que existe contradicción de la jurisprudencia proferida por las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado, pues, por un lado, la Sección Primera afirma que las leyes posteriores sólo tienen efectos retroactivos cuando exista indicación expresa del legislador y, por otro lado, la Sección Tercera sostiene que son insubsistentes aquellas leyes que han sido reformadas por otra posterior que regule de manera integral la misma materia, de tal manera, que si perdió vigencia no se puede aplicar. Así mismo, el actor consideró que en su caso particular, hay un derecho adquirido, pues el fallo que ordenó la protección del derecho colectivo se profirió antes del 29 de diciembre de 2010, fecha en la que entró en vigencia la Ley 1425 de 2010, y fundamentó esta hipótesis con una providencia de la Magistrada Dra. Susana Nelly Acosta3, en la que, se explica que el incentivo económico consagrado en la Ley 472 de 1998 debe entenderse como un derecho adquirido, y que en virtud de que, en principio la ley es irretroactiva, todos los actores populares que incoaron las acciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425, tienen derecho a que se les reconozca el incentivo, siempre y cuando por su actuación se haya logrado

la protección efectiva del derecho. Adujo el actor que la Ley 1425 es inconstitucional por ser contraria al Bloque de Constitucionalidad y que no comprende por qué ante esta situación los Jueces de la República no aplican la excepción de inconstitucionalidad. El señor Cuellar Cabeza argumentó que con la aparición de la Ley 1425 de 2010 surgió un conflicto de leyes en el tiempo que debería ser resuelto por el Consejo de Estado, pues recordó que por regla general las leyes tienen efectos hacia el futuro. Al respecto, citó jurisprudencia4 de la Corte Constitucional, en la que, se establecieron los casos específicos en los cuales una ley puede tener efectos retroactivos. 3 Sentencia de 10 de junio de 2011. Actor: Luís Eduardo Ramírez. Radicado No. 2008-0097 4 Sentencias C-402 de 1998, C-529 de 1994, T-448 de 2007 y C-836 de 2011 También consideró que la Sección Tercera del Consejo de Estado contradice su posición inicial al establecer en providencia5 de 4 de febrero de 2004 que para regular una situación debe aplicarse la ley que este vigente al momento del hecho, argumento que, según él, también ha sido adoptado en decisiones6 de la Sección Cuarta. Igualmente, el actor advirtió que ante situaciones similares al caso acá controvertido, la Sección Primera del Consejo de Estado reconoció en diversas providencias7 el incentivo, pese a la entrada en vigencia de la Ley 1425, bajo el argumento de que esa ley no es retroactiva porque el legislador no lo plasmó así.

Respecto al tema de costas del proceso en acciones populares, manifestó que existen interpretaciones erróneas que el Consejo de Estado debe aclarar, ya que, unos jueces condenan en costas únicamente por temeridad o mala fe y otros por las circunstancias que contempla el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, trajo a colación un fallo8 de la Sección Primera en el que, se condenó en costas a la entidad demandada sin que su actuación fuera temeraria o de mala fe, fundamentados en la remisión que hace la Ley 472 de 1998 al Código de Procedimiento Civil. Por último, el actor solicitó que se revocara la decisión de segunda instancia y que se confirmara la de primera.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer de la solicitud de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de esta Corporación que adicionó un parágrafo 5 Expediente No. 1996-256 (16017), Actor: Ingeniería y Construcciones Ltda., M.P. Dr. Enrique Gil Botero. 6 Sentencia de 11 de septiembre de 1998, 12 de mayo de 2011, radicado 8982. M.P. Dr. Julio Correa y Sentencia de 19 de julio de 2009. 7 Expediente No. 2004-1156, C.P. Dra. María Elizabeth García González; sentencia de 18 de mayo de 2011, Expediente No. 2005-0232, C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso; sentencia de 26 de mayo de 2011, Expediente No. 2006-0376, C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso.

8 Sentencia de 24 de abril de 2008, radicado No. 2002-1889, C.P. Dra. Martha Sanz Tobón. al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/03) en el sentido de establecer que todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocerán de las solicitudes de revisión eventual9.

2. Marco Legal del Mecanismo de Revisión Eventual.

La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, dispone: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE>

La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subraya fuera del texto) 9 Esta adición se dio en aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 [inc. 3]. El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular o de grupo es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo10. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y

jurídicos sean los mismos. En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Además deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada11. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: (1) La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. (2) Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. 10 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-200700244-01, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 11 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. (3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular12. (4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia13. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión.

3. Caso Concreto El señor Jaime Cuellar Cabezas, solicitó la revisión de la sentencia de 21 de junio de 2011, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Al respecto, advierte la Sala que la parte actora es quien formuló la solicitud de revisión eventual, y por tanto, se cumple con el requisito de legitimación. Además, la sentencia fue proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en segunda instancia, es decir, que puso fin al proceso de acción popular.

En cuanto al requisito de oportunidad, debe tenerse en cuenta que la providencia cuya revisión se pide se notificó por edicto fijado el 28 de junio de 2011 y desfijado el 30 siguiente. Así, el término de ocho (8) días que otorga la norma empezó a correo el 114 de julio de 2011 y venció el 13 de julio del mismo mes. El actor popular radicó la solicitud ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 13 de julio de 2011, lo que significa que se presentó en tiempo. 12 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales. 13 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. 14 Los días 2,3,4,9 y 10 de julio fueron no hábiles (sábados, domingos y lunes festivo) Ahora bien, procede la Sala a analizar las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, citadas por el actor popular y que, a su juicio, establecen posiciones encontradas, de la siguiente manera: en primer lugar, las que hacen referencia al reconocimiento del incentivo pese a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 y, en segundo lugar, las que tratan el tema de las costas del proceso en materia de acciones populares. En la sentencia dictada el 12 de mayo de 2011 por la Sección Primera, la Sala observa que, aunque decide una demanda de acción popular, en la parte considerativa no se pronuncia en ningún aparte acerca del reconocimiento del

incentivo de los actores populares que interpusieron la demanda antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. A su vez, el actor se refiere a dos fallos proferidos por la Sección Primera el 18 y 26 de mayo de 2011, (C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso), en los que, en casos similares al aquí planteado, se reconocieron los incentivos económicos a los actores populares que con su actuación permitieron la efectiva protección de los derechos colectivos vulnerados. Argumentando que la Ley 1425 no es aplicable a los casos en que la demanda fue presentada antes de la entrada en vigencia, es decir, 29 de diciembre de 2010, pues se le daría un carácter retroactivo que el legislador no plasmó. Por lo anterior, la Sala concluye que resulta indispensable fijar una posición unificadora respecto del reconocimiento del incentivo económico en las acciones populares instauradas antes del 29 de diciembre de 2010, fecha en la cual comenzó a regir la Ley 1425 de 2010 que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, por no existir aún ninguna tesis consolidada frente al tema. Finalmente, se analizara la sentencia de 24 de abril de 2008 de la Sección Primera, en la que se debate el tema de las costas procesales. En dicha providencia, se condenó a la parte demandada al pago de costas, argumentando que, por remisión expresa del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, se dio aplicación al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que consagra dicha condena para la parte vencida en juicio. Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido que en materia de acciones

populares únicamente podrá condenarse en costas al demandante cuando se demuestre que obró con temeridad o mala fe y, al demandado podrá condenarse cuando subsistan cualquiera de las causas previstas en el Código de Procedimiento Civil15. En consecuencia, la Sala no seleccionará para revisión la sentencia del Tribunal respecto del tema de costas, pues frente a éste existe un concepto uniforme. Por lo tanto, al reunir los requisitos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual, la Sala seleccionara la sentencia de 21 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo del Tolima, pero sólo respecto del reconocimiento del incentivo pese a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 201016. Sin embargo, la decisión en el presente caso se tomará una vez la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronuncie en un asunto que ya está en estudio17 y unifique la posición frente al reconocimiento y pago del incentivo, tema que igualmente es objeto de controversia en el expediente de la referencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

R E S U E L V E:

1. SELECCIONAR para revisión la sentencia de 21 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo del Tolima pero sólo respecto del reconocimiento y pago del incentivo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010.

2. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Despacho para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. 15 Sentencias de 24 de julio de 2008, Radicado No. 2004-1577 y de 22 de enero de 2004, Exp.

2002-90383, Consejo de Estado. Sección Primera. 16 Esta Sección, en relación con el reconocimiento del incentivo con la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, decidió seleccionar en auto de 17 de noviembre de 2011, Exp. REV (AP)- 00166, Actor: Carlos Javier Guerrero Gutiérrez, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo 17 Expediente No. 17001-33-31-001-2009-01566-01, Actor: Javier Elías Arias Idárraga, Magistrado

Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS

Presidenta de la Sección SALVA VOTO

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ