CE-73001-33-31-001-2009-00212-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona ante falta de argumentos sobre necesidad de unificar la jurisprudencia Se observa que el solicitante formuló petición de revisión aduciendo idénticas razones a las contenidas en el recurso de apelación, las cuales básicamente se relacionan con que i las sentencias de instancia contienen un error sustancial al haber ordenado conectar los vertimientos de aguas negras a una red de acueducto y no a una de alcantarillado y ii a la existencia previa del colector denominado Combeima, destinado para las aguas residuales que se generan en el sector referido en la demanda, a partir de lo cual afirma el cumplimiento de las obligaciones de la empresa de servicios públicos demandada. En este punto la Sala considera necesario reiterar que el propósito de la facultad de revisión lo constituye la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado y no está prevista como una tercera instancia, como al parecer erradamente lo entendió el solicitante, en cuya petición no se relaciona ninguno de los eventos que justifica la procedencia del mecanismo FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 73001-33-31-001-2009-00212-01(AP)REV

Actor: MAURICIO RODRIGUEZ DEVIA

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE, EMPRESA IBAGUEREÑA DE

ACUERDUCTO Y ALCANTARILLADO – IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL y CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL TOLIMA - CORTOLIMA En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, procede la Sala a resolver sobre la selección de la solicitud de revisión eventual presentada por el apoderado de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado – IBAL S.A.. E.S.P. Oficial respecto de la sentencia del 16 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro de la acción popular de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, el ciudadano Mauricio Rodríguez Devia solicitó la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, con el propósito que se le ordenara a los demandados proceder a “la conexión de todos los vertimientos de aguas negras provenientes de la descarga de alcantarillado que realiza al aire libre el “IBAL S.A. E.S.P.

OFICIAL” en el Río Combeima, sector Baltazar Parte Baja – Frente a las Casas No. 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20, aguas abajo margen izquierda, al sistema de alcantarillado diseñado por dicha Empresa, para su recolección,

conducción, tratamiento y disposición”. Adicionalmente pidió que se disponga la limpieza de la rivera y la recuperación de la cuenca hidrográfica del Río Combeima en el sector aludido. Así mismo reclamó a CORTOLIMA controlar y prohibir los vertimientos de aguas servidas al referido cuerpo hídrico e imponer las sanciones correspondientes a quienes cometan infracciones. De igual manera solicitó el pago del inventivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento del fallo y condenar en costas a los demandados. Las anteriores pretensiones, en síntesis, se fundan en que durante muchos años la empresa IBAL S.A. E.S.P. ha efectuado el vertimiento incontrolado y al aire libre de las aguas negras provenientes de la descarga del alcantarillado en el Río Combeima, que atraviesa el Barrio Baltazar - Parte Baja del Municipio de Ibagué, generando un alto grado de contaminación ambiental por descomposición de la materia orgánica, la concentración de basuras, la sedimentación, erosión y desestabilización del terreno, así como la proliferación de roedores, gallinazos, zancudos y moscas; creando con ello el riesgo de enfermedades para la comunidad.

2. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 30 de agosto de 2012 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1, exponiendo los siguientes argumentos: Luego de resolver negativamente la objeción al dictamen pericial practicado en el

trámite del proceso, señaló que no se está dando un adecuado tratamiento a las aguas residuales, toda vez que existen 80 casas que las vierten al Río Combeima y que en su último recorrido estas aguas negras van en canales naturales a cielo abierto, poniendo en peligro la salubridad de la comunidad del Barrio Baltazar parte baja, porque contienen residuos sólidos que causan malos olores, infecciones, virus y proliferación de insectos y roedores, con el consecuente deterioro al medio ambiente. Posteriormente agregó que esta situación ocurre por una deficiente prestación de los servicios públicos, debido a la falta de infraestructura adecuada que proteja los intereses de la comunidad. Con fundamento en lo anterior ordenó al Municipio de Ibagué y a la Empresa IBAL S.A. E.S.P. que, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, elaboraran los estudios técnicos, presupuestales y los diseños que permitieran determinar las medidas a implementar para lograr la conexión a una red de acueducto de todos los vertimientos de aguas negras ubicados en el Barrio Baltazar parte baja, advirtiendo que las obras deberían estar concluidas en el término de doce meses. De igual manera dispuso que, dentro del mismo término, el Municipio de Ibagué realizara campañas educativas con los habitantes del barrio, con el propósito de concientizarlos sobre el manejo de las basuras y el cuidado de su entorno. A CORTOLIMA le impuso el seguimiento y monitoreo de las obras que desarrollen el Municipio de Ibagué y la empresa IBAL S.A. E.S.P., así como la ejecución de

las demás gestiones necesarias para proteger el cauce. Negó el reconocimiento del incentivo económico con fundamento en la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, dispuesta por la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010. 1 Folios 37 – 41. Condenó en costas a todas las entidades demandadas, incluyendo como agencias en derecho la suma de $566.700.

3. DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA El 16 de enero de 2013 el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del IBAL S.A. E.S.P., confirmando la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué2.

Los argumentos del juez de segunda instancia básicamente se contraen a la prestación irregular del servicio público domiciliario de alcantarillado por parte de la entidad apelante, debido a la existencia de vertimientos a cielo abierto de aguas negras o residuales al Río Combeima, y a la responsabilidad de vigilancia del Municipio de Ibagué para que la misma sea eficiente y oportuna. Además explicó que aunque las casas se encuentran debidamente conectadas al alcantarillado, este sistema no fue proyectado de forma completa, pues faltó un tramo, lo que permite el vertimiento de las aguas que transporta a cielo abierto, ocasionando los problemas de contaminación descritos por el a quo.

4. PETICIÓN DE REVISIÓN Con idénticas razones a las del recurso de apelación3, el apoderado del IBAL S.A.

E.S.P. formuló solicitud de revisión de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, argumentando lo siguiente:

“…no es posible técnicamente lograr la conexión de existir vertimientos a una red de acueducto, pues sería tanto como entrar a direccionar las aguas negras hacia un sistema de agua cruda o de agua potabilizada, trayendo de tal suerte la orden impartida por el Despacho un error sustancial, pues debió indicar que fuera a un sistema o red de alcantarillado, tal como una manija o un colector. 2 Folios 44 a 61. 3 Folios 42 y 43. Por otra parte, es evidente que dentro del proceso de la referencia ha quedado claramente establecido que la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado Ibal S.A. ESP Oficial, ha construido sobre el margen del Río Combeima un colector que lleva el mismo nombre con la finalidad de que las aguas residuales que se generan en el sector dado a conocer en la Acción Popular converjan en dicha infraestructura, evitando con ello posible contaminaciones (sic) en la zona, de tal suerte que no le asiste razón al accionante al pretender vincular de manera injusta a esta acción a mi representada, bajo el entendido de que en efecto la EMPRESA

IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P.

OFICIAL, ha sorteado de manera clara la problemática que se presenta en el sector …”4

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por el apoderado de IBAL S.A.

E.S.P. para la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 16 de enero de 2013, con fundamento en el artículo 36A de la Ley 270

de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. Para este efecto, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) competencia, (ii) presupuestos para la procedencia de la revisión, (iii) tesis de la Sala Plena sobre la obligatoriedad, viabilidad jurídica y/o conveniencia de seleccionar, vía revisión eventual, mas de un caso para unificar jurisprudencia en relación con el mismo punto de derecho, y (iv) estudio del caso concreto. 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la competencia para decidir sobre la selección para revisión eventual de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo de las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos, corresponde a las diferentes Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 4 Folios 64 y 65. Tal facultad fue reiterada por el Acuerdo No. 117 de 12 de octubre de 2010, por el cual la Sala Plena del Consejo de Estado adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003, a través del cual se expidió el Reglamento Interno de esta Corporación, advirtiendo que el reparto sería efectuado por el Presidente, sin atender a la especialidad5. 2.- Presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de las providencias dictadas en las acciones populares y de grupo

A partir de la regulación contenida en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esta Corporación estableció los presupuestos que habilitan la presentación del mecanismo de revisión eventual de las sentencias y demás providencias que conllevan la terminación o finalización del proceso en las acciones populares y de grupo, que para efectos pedagógicos se desglosan de la siguiente manera:  La revisión procede a petición de parte o del Ministerio Público, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la respectiva providencia; de contera que tal mecanismo no puede iniciarse oficiosamente.  La providencia cuya revisión se pretende debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. En tal sentido, es improcedente solicitar la revisión de providencias que impulsen el proceso de la acción popular o de grupo.  La providencia debe ser dictada por el Tribunal Administrativo, lo cual descarta la revisión de sentencias o autos emitidos por los jueces en primera instancia, así finalicen o dispongan el archivo del proceso.  El propósito del mecanismo de revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia y no una tercera instancia. La tarea de unificación debe hacerse desde la ratio decidendi -entendida como la extracción del verdadero principio 5 “ARTÍCULO 1o. Adicionase al artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: - Parágrafo. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la

finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación”. decisional6de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, porque es allí donde se identifica el conflicto materialmente. La procedencia de dicho mecanismo, entre otros casos, se justifica: (i) cuando sea necesario fijar una posición unificadora, porque uno o varios temas objeto de la providencia han merecido un tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) cuando por la complejidad, indefinición, indeterminación o ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda el tema o los temas de que trata la providencia, o por un vacío legal, es indispensable señalar la directriz interpretativa; (iii) cuando sobre los temas abordados en la providencia no exista una posición consolidada en la jurisprudencia del Consejo de Estado; ó (iv) cuando los temas no se han desarrollado jurisprudencialmente7.  La carga de la prueba la asume la parte que activa el mecanismo de la revisión. Si se trata por ejemplo de demostrar la contradicción en la jurisprudencia, debe hacer referencia a los precedentes jurisprudenciales que existen sobre la materia y evidenciar su contradicción para que el ejercicio del mecanismo eventual de revisión pueda cumplir con el fin establecido.  La solicitud respectiva debe encontrarse debidamente sustentada, con precisión de los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente con la finalidad de unificar la jurisprudencia, más no

para convertir el mecanismo en una tercera instancia que revise nuevamente el aspecto fáctico y probatorio del caso. 3.- Tesis de la Sala Plena del Consejo de Estado sobre la obligatoriedad, viabilidad jurídica y/o conveniencia de seleccionar, vía revisión eventual, más de un caso para unificar jurisprudencia en relación con el mismo punto de derecho. Mediante auto de 11 de septiembre de 20128 la Sala Plena de esta Corporación abordó el problema jurídico relacionado con la viabilidad, necesidad y conveniencia de seleccionar, para su eventual revisión, pronunciamientos judiciales respecto de los cuales se pretende que sean examinados los mismos 6 SU-047/99 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. N° 200012331000200700244 01, auto de julio 14 de 2009. 8 Acción Popular No. 17001-33-31-003-2010-00205-01, Actor: Javier Elías Arias Idárraga, demandado: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P., C.P. Mauricio Fajardo Gómez. asuntos o materias que han motivado ya la escogencia de otras decisiones para su eventual revisión por parte del Consejo de Estado, con el propósito que se unifique la jurisprudencia en torno del mismo tema. En la providencia mencionada se concluyó que dicha escogencia no resulta imperativa, por las siguientes razones9: 1.- Una de las características del mecanismo de revisión eventual de las decisiones que ponen fin a los procesos iniciados en ejercicio de la acción popular es la consistente en que, precisamente por tratarse de un mecanismo eventual, no

resulta obligatorio, sino meramente potestativo, admitir y dar trámite a las solicitudes de selección formuladas por los interesados, aunque la respectiva petición esté sustentada en debida forma y que la respuesta por parte del Consejo de Estado deba motivarse. 2.- No se conculca el derecho/principio a la igualdad cuando se sostiene que bien puede el Consejo de Estado escoger un determinado caso para su revisión sin que por ello quede obligado a seleccionar también todos los demás supuestos análogos que se presenten a futuro o que hubieren tenido ocurrencia de manera simultánea o anterior, por cuanto: (i) La igualdad absoluta implicaría la obligación de seleccionar para su revisión, sin excepción, todos los casos similares o análogos al que fue escogido para unificar jurisprudencia, lo que desnaturalizaría la eventualidad del mecanismo en comento y lo tornaría en completamente inoperante, pues el trámite y decisión de fondo de tal cantidad de peticiones de revisión congestionaría y colapsaría al Consejo de Estado, con la consiguiente afectación para el derecho de los demás usuarios que sean parte en otro tipo de procesos a obtener pronta y cumplida administración de justicia; (ii) La finalidad directa y principal de la aplicación del mecanismo de revisión eventual lo constituye la unificación de jurisprudencia, más no una instancia adicional puesta a disposición de las partes para ventilar nuevamente las discrepancias que debieron ser materia de discusión en las dos instancias del correspondiente proceso; 9 Los argumentos que en este auto se resumen fueron tomados íntegramente de la providencia expedida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 11 de septiembre de 2012, que fue citada en

el pie de página número 8. (iii) La revisión eventual tampoco tiene como fin revisar la legalidad o la conformidad a derecho de las providencias de instancia proferidas dentro de los juicios de acción popular, por lo que los yerros de apreciación fáctica, de valoración probatoria o de aplicación normativa no constituyen razón suficiente, per se, para que la solicitud de selección para revisión eventual pueda abrirse paso; (iv) Los pronunciamientos de fondo proferidos por el Consejo de Estado en sede de revisión eventual de los procesos iniciados en ejercicio de las acciones populares o de grupo producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan solamente a los sujetos inmiscuidos en el proceso de origen, pero el propósito fundamental del mecanismo se endereza hacia la consolidación de unos efectos vinculantes de manera relativa erga omnes para el fallo respectivo. Así, el precedente judicial contenido en la correspondiente sentencia de unificación deviene en obligatorio para todas las personas y autoridades, quienes deben estarse a su contenido para la resolución de supuestos análogos futuros, salvo que previa satisfacción de las cargas de trasparencia y argumentación, se opte por apartarse de o por modificar el precedente. 3.- Tampoco se vulnera el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de las personas cuyos litigios no son escogidos para revisión por el Consejo de Estado, toda vez que el pleito respectivo ha sido tramitado y resuelto ya en dos instancias, las cuales satisfacen plenamente el contenido de la aludida garantía constitucional. 4.- A partir del reconocimiento de la esencia dinámica y modificable de los precedentes judiciales, la providencia aclara que no puede negarse al Tribunal

encargado de unificar la jurisprudencia en materia de acciones populares la posibilidad de reestudiar problemas jurídicos ya examinados, a efectos de establecer si dentro de nuevos contextos o atendidas diversas perspectivas de análisis a las hasta entonces consideradas, el precedente merece ser seguido o si se impone su ensanchamiento, su restricción o modificación. Además se aclara que dicha posibilidad puede ejercerse tanto antes cuanto después de que el Consejo de Estado se hubiere pronunciado de fondo para resolver la solicitud de revisión eventual del supuesto específico previamente elegido para unificar jurisprudencia. 5.- Finalmente se sostiene que, en principio, la escogencia de multiplicidad de casos análogos, lejos de contribuir a la eficiencia y eficacia en el desempeño de la labor de unificación de jurisprudencia, podría generar dificultades en la medida en que tiende a tornar inocua la utilización del mecanismo de revisión eventual, dado que la providencia que se llegare a proferir necesariamente habrá de seguir el precedente consignado en la sentencia anterior, con lo cual el nuevo proveído se limitaría a repetir lo que ya habría sido decidido y unificado, con el consiguiente desgaste de la administración de justicia. Lo anterior, sin perjuicio de aquellos eventos en los cuales medien razones justificativas para apartarse del precedente. 4.- Estudio del caso concreto Como ya se advirtió, el actor popular solicitó la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la

salubridad pública, por cuanto durante muchos años la empresa IBAL S.A. E.S.P. ha efectuado el vertimiento incontrolado y al aire libre de las aguas negras provenientes de la descarga del alcantarillado en el Río Combeima, que atraviesa el Barrio Baltazar - Parte Baja del Municipio de Ibagué, generando un alto grado de contaminación ambiental por descomposición de la materia orgánica, la concentración de basuras, la sedimentación, erosión y desestabilización del terreno, así como la proliferación de roedores, gallinazos, zancudos y moscas; creando con ello el riesgo de enfermedades para la comunidad. En este contexto, procede la Sala a revisar si en el sub lite se cumplen los presupuestos relacionados en el aserto anterior para seleccionar el presente asunto y así, si es del caso, revisar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Veamos: La providencia cuya revisión se solicita fue proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 16 de enero de 2013 (fls. 44 - 61) y notificada por edicto que se desfijó el 25 de enero siguiente (fl. 63 vuelto). La petición de revisión eventual fue presentada por el apoderado de IBAL S.A. E.S.P. el 5 de febrero del mismo año (fls. 64 y 65), dentro del término previsto por el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996. Cumplidos los anteriores requisitos, procede la Sala a analizar si en el presente asunto los argumentos expuestos por el solicitante sustentan en debida forma la revisión eventual. Al efecto se observa que el solicitante formuló petición de revisión aduciendo

idénticas razones a las contenidas en el recurso de apelación10, las cuales básicamente se relacionan con que (i) las sentencias de instancia contienen un error sustancial al haber ordenado conectar los vertimientos de aguas negras a una red de acueducto y no a una de alcantarillado y (ii) a la existencia previa del colector denominado Combeima, destinado para las aguas residuales que se generan en el sector referido en la demanda, a partir de lo cual afirma el cumplimiento de las obligaciones de la empresa de servicios públicos demandada. En este punto la Sala considera necesario reiterar que el propósito de la facultad de revisión lo constituye la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado y no está prevista como una tercera instancia, como al parecer erradamente lo entendió el solicitante, en cuya petición no se relaciona ninguno de los eventos que justifica la procedencia del mecanismo. Así las cosas, como en el sub judice no se configuran los presupuestos señalados para avalar la procedencia del mecanismo de revisión eventual, en consideración a que la solicitud está encaminada única y exclusivamente a reabrir el debate procesal propio de la primera y segunda instancia, la providencia objeto de estudio no será seleccionada para su revisión.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 10 Ver folios 42 – 43 y 64 – 65.

IV. RESUELVE 1.- NO SELECCIONAR para su revisión la sentencia del 16 de enero de 2013,

proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.- Ejecutoriado este auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO