CE-73001-33-31-007-2008-00347-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar jurisprudencia en cuanto a incentivo económico FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 73001-33-31-007-2008-00347-01(AP)REV

Actor: JOHANA MILENA GARZON BLANCO Demandado: MINISTERIO DEL TRANSPORTE Decide la Sección Segunda del Consejo de Estado la solicitud de selección, para su eventual revisión de la sentencia de 26 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro de la acción popular instaurada por JOHANA MILENA GARZON BLANCO contra el Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías-, el Municipio de Mariquita (Tolima) y la Empresa de Servicios

Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. ANTECEDENTES JOHANA MILENA GARZON BLANCO, actuando en nombre propio, presentó acción popular con el fin de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad públicas, contenido en el literal g) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. Indicó que en la vía Ibagué- Honda, en la variante de Mariquita existe un box coulvert (estructura en concreto que pasa por debajo de la vía y sirve para drenar

agua) que atraviesa la vía y que no cuenta con barandas, lo cual constituye un peligro para la comunidad, pues a pesar de no ser vía peatonal, es transitada con frecuencia por peatones, ciclistas y es de permanente flujo vehicular de alta velocidad. No existen andenes lo que obliga a que los transeúntes a caminar por la vía, yante la ausencia de barandas en el mencionado puente, se han producido diversos accidentes, consecuencias graves. En la actualidad, el box coulvert sólo cuenta con una demarcación de color amarillo. Solicita se protejan los derechos colectivos invocados y se ordene a los demandados adelantar y ejecutar la construcción de barandas protectoras, poner señales eficaces a ambos costados del box coulvert, construir andenes en las zonas mas transitadas por los peatones. De igual manera se fije y ordene pagar el incentivo económico. CONTESTACION DE LA DEMANDA Ministerio del TransporteInstituto Nacional de VíasEl apoderado del Ministerio del Transporte solicita no acceder a las pretensiones de la parte actora, al considerar que no se han vulnerados los derechos colectivos invocados. No existen razones de orden técnico para adelantar la ejecución de las obras que menciona la parte actora, como tampoco existe obligación legal de construir andenes. La señalización de la variante de Ibagué es la reglamentada en los manuales que regulan esta clase de elementos en la vía, la construcción de los andenes en el sector de la variante de Mariquita es de competencia del Municipio, por tratarse de un sitio ubicado dentro del perímetro urbano, razón por la cual los funcionarios

ordenadores del gasto del Instituto Nacional de Vías no pueden ordenar o contratar la ejecución de obras en sitios que no le corresponden a la Entidad. Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. La apoderada de la Empresa de Servicios Públicos de Mariquita solicita no acceder a las pretensiones de la parte actora, al considerar que el canal objeto de la acción no es un canal de lluvias, ni de desagûe, por el contrario, es un canal de riego destinado para abastecer de agua a fincas y ganado. De igual manera, señala que el canal no es de su propiedad, ni lo administra por lo cual, no surge la obligación de construir barandas o establecer señales preventivas para evitar accidentes. En relación al paso de redes de acueducto, el Municipio retiró el tubo del acueducto, para hacer la reposición de redes, pero dejó los ganchos que lo soportan. Municipio de Mariquita (Tolima) El apoderado del Municipio de Mariquita (Tolima) solicita no acceder a las pretensiones de la parte actora, al considerar que dicha vía es segura, además de ser una vía nacional cumple con las especificaciones técnicas previstas para este tipo de vías. Señala que dicha infraestructura es propiedad de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Mariquita, ajena al control del Municipio, por lo que no es responsable del eventual perjuicio, afectación o peligro de derechos colectivos. Contrario a lo planteado por la parte actora el box coulvert no se encuentra en malas condiciones, ni su uso implica riesgo alguno para la comunidad.

PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Administrativo de Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 28 de enero de 2011 accedió a las pretensiones de la acción popular, al considerar que de conformidad con los registros fotográficos aportados se observa con claridad que el box coulvert no cumple con las especificaciones establecidas en las normas, lo que implica las condiciones que implican riesgo para la seguridad del tránsito peatonal, derivada de elementos técnicos de protección. Tales condiciones suponen una amenaza concreta y actual a los derechos colectivos de los usuarios de la vía pública, por lo cual dispuso al Alcalde del Municipio de Mariquita y al Director del INVIAS adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los intereses, en especial, la construcción de andenes, barreras de protección y defensa. De igual manera negó el pago del incentivo económico, toda vez que con la expedición de la Ley 1425 de 2010, que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, no existe en el ordenamiento disposición alguna que habilite el reconocimiento pretendido. RECURSO DE APELACION JOHANA MILENA GARZON BLANCO presenta recurso de apelación en el que solicita se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y como consecuencia solicita le sea reconocido el incentivo económico, pues al considerar de carácter sustancial la norma que consagraba el incentivo en las acciones populares (artículo 39 de la Ley 472 de 1998), su análisis debe contraerse a la situación jurídica consolidada al momento de exigir su cumplimiento, o sea, para cuando la acción popular para el caso concreto fue instaurada.

SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 26 de septiembre de 2011 confirmó la sentencia de primera instancia al considerar acertados los argumentos del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué para negar su reconocimiento, debido a que Ley 1425 de 2010, derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, normas de aplicación inmediata, que habilitaban su reconocimiento. SOLICITUD DE REVISION La actora no comparte el fallo del Tribunal Administrativo del Tolima, en relación al reconocimiento del incentivo económico, pues bien es cierto la Ley 1425 de 2010 eliminó el reconocimiento del incentivo económico en las acciones populares, debe tenerse en cuenta que para el momento en que se inició la acción popular, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se encontraban vigentes, por lo cual el debía ser reconocido el incentivo económico. Lo anterior, debido a que el derecho al incentivo económico es sustancial, y por lo mismo no es procedente aplicar el principio de retroactividad de las leyes, sino, su análisis debe contraerse a la situación jurídica consolidada al momento de exigir su cumplimiento, o sea, para cuando la acción popular para el caso concreto fue instaurada. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 2010, por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sin atender su especialidad, conocer de la selección para su eventual

revisión de las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, previo reparto efectuado por el Presidente del Consejo de Estado. Por lo anterior, le corresponde a la Sección Segunda decidir sobre la selección o no para revisión eventual de las providencias proferidas por los Tribunales Contencioso Administrativos del país, dentro de las acciones populares instauradas por los ciudadanos contra las entidades públicas tanto del orden nacional, como departamental y municipal, por vulneración de los derechos colectivos. La Ley 1285 de 2009, en el artículo 11 consagró el mecanismo de la revisión eventual en las acciones populares y de grupo, atribuyó al Consejo de Estado, en su condición de de Tribunal de lo Contencioso Administrativo a través de sus Secciones, la competencia para decidir lo pertinente. En virtud de dicho mecanismo, esta Corporación conoce de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, “con el fin de unificar la jurisprudencia”. Dicho medio procede a solicitud de parte o del Ministerio Público y es indispensable que el interesado al impetrar la revisión eventual exponga los motivos en que se fundamenta. En el presente asunto, la solicitud de revisión se fundamentó en que en un caso de similares connotaciones, la Sección Primera del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento del incentivo al actor, teniendo en cuenta que para el momento en que se admitió la acción popular, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se encontraban vigentes y, al ostentar el

incentivo económico la categoría de derecho sustancial no es procedente aplicar el principio de retroactividad de las leyes. Esta posición fue asumida recientemente por la Sección Primera de esta Corporación en sentencia del 26 de mayo de 20111 donde reconoció el incentivo al actor, al respecto señaló: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de mayo de 2011, Número de radicación 25000-23-25-000-2006-00376, Consejero Ponente, doctora María Claudia Rojas Lasso. Al respecto, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, establece: “Artículo 164. Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. (Se resalta). En un mismo sentido, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, dispone: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su

iniciación”. Este último artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-200 de 2002, en la cual se concluye: “En lo que se refiere a los términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara en establecer que estas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación (…)”. (Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 2002, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis) De otro lado, en la sentencia C-619 de 2001, a que se hace referencia en el anterior fallo, la Corte Constitucional manifestó: “Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado, han expresado: “El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional. Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. (…) De acuerdo con lo aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya

estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior. (…)”. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia de 14 de junio de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra). En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982). Reiterando esta jurisprudencia, la misma Sección se pronunció sobre el particular: “Otra es la situación respecto de las normas procedimentales o instrumentales que regulan trámites, términos, recursos y competencias y que tienen el carácter de orden público (art. 6º del C.P.C.), pues éstas son de aplicación inmediata y prevalecen sobre las anteriores a partir de su entrada en vigencia, con la excepción

prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias para hacer efectivas las normas sustanciales son los vigentes en la época en que éstos se adelanten.” (Crf. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de marzo de 2002, M.P. Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, exp, 1997-3983). Por su parte, el Tribunal Administrativo del Tolima en la providencia objeto de la solicitud de revisión, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Circuito de Ibagué y negó el reconocimiento del incentivo económico, al no estar vigente para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia (28 de enero de 2011) lo artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, normas que lo autorizaban. Al respecto esta Corporación2 señaló: En relación con el incentivo para el actor popular, solicitado en la demanda, porque en virtud de su colaboración, se protegieron los derechos colectivos amparados en esta providencia, la Sala lo negará pese a que prosperó la acción popular, por las razones que se explican a continuación. Si bien los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425(sic) de 2010, publicada en el Diario Oficial No.47.937, del 29 de diciembre del mismo año. Esta ley, que

consta de dos artículos, dispone en el primero: “Derónguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998” y el segundo que: “la presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”. Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenidos sustantivo, que su aplicación requiere de vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó con vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso de estudio. El efecto de la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena 2 Ibídem. que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva los anule o cercene”.

(…) De lo anterior se colige que las sentencias dictadas por las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, son abiertamente contradictorias en relación con la posibilidad de aplicación retroactiva de la Ley 1425 de 2010, motivo por el cual, la Sala considera que con el asunto objeto de estudio hay lugar a seleccionar para revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 26 de septiembre de 2011, con miras a unificar la jurisprudencia relacionada con el reconocimiento y pago del incentivo económico, en aquellos casos similares al que actualmente se debate. Es conveniente advertir que aunque mediante providencia de 23 de febrero de 2011 la Sección Tercera de esta Corporación3 dispuso la selección de una acción popular, con el propósito de que se unificara la jurisprudencia en cuanto a la concesión del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010, tal circunstancia no invalida la posibilidad de seleccionar para revisión el asunto de la referencia, como quiera que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, establece: i) la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, ii) mientras la Sala Plena de esta Corporación no haya proferido un fallo en dicho sentido, hay lugar a la Selección, y iii) que se cumplan los requisitos para el efecto como ocurrió en el asunto de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Providencia de 23

de febrero de 2011, Actor: Javier Elías Arias Idagarra, Consejero Ponente doctora Stella Conto Díaz del Castillo. SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia de 26 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro de la acción popular promovida por JOHANA MILENA GARZON BLANCO contra el Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías-, el Municipio de Mariquita (Tolima) y la Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. Ejecutoriada la presente providencia vuelva el expediente al Despacho para lo pertinente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y CUMPLASE.

VICTOR HERNANDO ALVARADO GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO