CE-73001-33-31-007-2008-00347-01(AP)REV-2014

INCENTIVO ECONOMICO - Reiteración de la tesis de unificación jurisprudencial de Sala Plena: reconocimiento del incentivo económico es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010 En aplicación de a la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, se colige que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 06 de agosto de 2008, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago.

FUENTE FORMAL: LEY 1425 DE 2010 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la decisión que unificó la jurisprudencia sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver: sentencia de Sala Plena, del 3 de septiembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-33-31-007-2008-00347-01(AP)REV

Actor: JOHANNA MILENA GARZON BLANCO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Y OTROS.

Procede la Sala a revisar la providencia de 26 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro de la acción popular promovida

por Johana Milena Garzón Blanco contra el Instituto Nacional de Vías, Municipio de Mariquita y la Empresa de Servicios Públicos S.A., previos los siguientes: ANTECEDENTES JOHANNA MILENA GARZÓN BLANCO, en ejercicio de la acción popular presentó demanda contra el Instituto Nacional de Vías, el Municipio de Mariquita y la Empresa de Servicios Públicos S.A., con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública. Manifestó, que en la vía de Ibagué – Honda, en la variante de Mariquita, existe un box culvert que la atraviesa (estructura en concreto que sirve para drenar agua), la cual no cuenta con barandas, constituyéndose en una amenaza para la comunidad que debe transitar por dicha vía ante la inexistencia de andenes. Solicitó que se protejan los derechos colectivos invocados, se ordene a las entidades demandadas construir barandas protectoras, andenes y colocar señales a los costados del box culvert; se reconozca el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y se disponga la creación de un comité de verificación del fallo, de conformidad con la citada ley. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Nacional de Vías, Municipio de Mariquita y la Empresa de Servicios Públicos S.A., a través de sus apoderados se opusieron a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS No existen razones de orden técnico, ni obligación legal para ejecutar las obras solicitadas por el actor, como quiera que dicha vía no es peatonal, no obstante si

actualmente tiene dicha función, a quien corresponde su adecuación es al Municipio de Mariquita. Adicionalmente, afirmó que la vía objeto de la presente acción cuenta con la debida señalización de conformidad con las normas que regulan la materia.

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE MARIQUITA S.A.

El canal objeto de la demanda es un canal de riego destinado a abastecer de agua a las fincas y no pertenece a la entidad. Además, indicó que los canales de riego no necesitan barandas de protección. Como excepción previa propuso la falta de jurisdicción. MUNICIPIO DE MARIQUITA Indicó que la vía donde se encuentra el box culvert es de orden nacional, por tanto corresponde a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios responder por el posible peligro de los derechos colectivos, no obstante considera que la construcción no representa un peligro para la comunidad que eventualmente se pueda ver obligada a transitar por dicho sitio. Como excepciones propuso inexistencia de la afectación de los derechos colectivos mencionados y falta de legitimación en la causa por pasiva. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia de 28 de enero de 2011, concedió la protección de los derechos colectivos invocados y negó el reconocimiento del incentivo con fundamento en las siguientes razones: De las pruebas obrantes en el expediente se advierte que el box coulvert no cumple con las especificaciones exigidas en la ley y que no existen andenes que permitan el tránsito de la comunidad. En relación con la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la

Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. se encuentra probada, como quiera que no es propietaria ni administradora del box coulvert. El reconocimiento del incentivo económico fue negado como quiera que la Ley 1425 de 2010 derogó el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 que establecía el derecho a percibirlo. Finalmente, condenó en costas a las entidades demandadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, en relación con el reconocimiento del incentivo económico, en los siguientes términos: En el presente asunto es procedente el pago del estímulo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, pues al tratarse de una norma de carácter sustancial, ésta debe aplicarse al momento de consolidarse la situación jurídica, es decir, en la fecha en que se interpuso la acción popular. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2011, resolvió confirmar en su totalidad la providencia dictada en primera instancia, en los siguientes términos: La Ley 1425 de 2010 derogó expresamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, los cuales establecían el derecho de los actores populares a percibir un incentivo económico, lo que impide su reconocimiento. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado que al ser la norma que regulaba el estímulo de carácter sustancial, su aplicación debe ser inmediata, por

tanto al no encontrarse vigente no es posible ordenar su pago. SOLICITUD DE REVISIÓN La parte demandante, mediante escrito presentado el 18 de octubre de 20111, solicitó que se revise el fallo proferido sentencia de 26 de septiembre del mismo año, con el fin de que se unifique la jurisprudencia en relación con el pago del incentivo en las acciones populares. Para el efecto, señaló que el Consejo de Estado ha proferido providencias contradictorias en relación con el reconocimiento del incentivo en aquellos procesos iniciados con anterioridad a la Ley 1425 de 2010, por lo cual se hace indispensable unificar su posición. La anterior solicitud fue atendida mediante providencia de 18 de enero de 2012. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con los artículos 11 de la Ley 1285 de 2009 y 1° del Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual se modificó el reglamento interno de esta Corporación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para decidir el presente asunto, y a través de sus Secciones seleccionó para su revisión las sentencias proferidas por los Tribunales Contenciosos Administrativos, en procesos que se iniciaron en ejercicio de la acción popular, en los que se accedió a las súplicas de la demanda y se negó el reconocimiento del incentivo económico, porque el actor no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento o por la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2009. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: 1 Folios 228 y 229. Cuaderno Principal.

La señora Johana Milena Garzón Blanco presentó solicitud de revisión del fallo de segunda instancia en el que pidió se unifique la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el reconocimiento del incentivo económico para los procesos iniciados en vigencia de la Ley 472 de 1998. El Consejo de Estado desde la expedición de la Ley 1425 de 2010, mantuvo posiciones encontradas en relación con el reconocimiento del incentivo económico en aquellos procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la misma. Por una parte, sostuvo que por tratarse de normas de naturaleza sustantiva su aplicación requería que se encontraran vigentes, por tanto concluyó que mal podría reconocerse el incentivo cuando ya no existía la norma que lo creó, y en gracia de discusión, si se tratara de normas procesales tampoco procedería el reconocimiento pues su aplicación debía efectuarse de forma inmediata. De otra parte, se afirmó que era procedente su reconocimiento pues al tratarse de normas de carácter procedimental y haberse iniciado la acción en vigencia de la Ley 472 de 1998, esta era la normativa aplicable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. Con el fin de unificar el criterio en relación con esa materia, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2013 la Sala Plena de esta Corporación profirió sentencia en la que definió la procedencia o no del reconocimiento del incentivo económico en los procesos promovidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010. Sobre el particular, señaló la imposibilidad de reconocer incentivos aun en

aquellos procesos iniciados antes de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en los siguientes términos: “(…) La Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del legislador, el incentivo económico despareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de sí los preceptos del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal (…) (Se Subraya) La Sala consideró que independientemente de la naturaleza de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, esto es, procedimental o sustancial, no procede su pago, por las siguientes razones: Lo anterior por cuanto las normas sustanciales requieren de su vigencia para que puedan ser aplicadas, por tanto, en el asunto bajo estudio, el juez carece de un fundamento jurídico que le permita ordenar el pago del incentivo económico, como quiera que para la fecha en que se profirió la sentencia los artículos 39 y 40 de la

Ley 472 de 1998, ya habían sido derogados por virtud de la Ley 1425 de 2010. Sí se tratara de normas de carácter procedimental, tampoco procedería su reconocimiento, pues en principio todas las leyes aplican hacia el futuro y desde el momento de su expedición sin perjuicio de los derechos adquiridos. Tal reconocimiento constituía una mera expectativa, pues se trataba de un derecho no consolidado, en la medida en que esto sucedía cuando el proceso concluía y el incentivo era reconocido. Así mismo, indicó que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece una excepción adicional al mandato de que las leyes aplican desde que son proferidas, esto es, cuando los términos hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya hubieren comenzado, en cuyo caso se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. No obstante, afirmó la Sala, que la excepción contenida en la mencionada Ley 153 de 1887 no es aplicable en este asunto, pues las normas derogadas no regulaban términos, ni tampoco se había iniciado alguna actuación que estuviere en curso respecto del eventual reconocimiento del incentivo, es decir, no se había consolidado ningún derecho. En gracia de discusión, si se tratara de derechos consolidados, en virtud del artículo 18 de la Ley 153 de 1887, la ley posterior tendría aplicación inmediata si estuviera de por medio la moralidad y la utilidad pública. Textualmente expresó: “(…) el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 –relacionado con el ejercicio de los derechos o situaciones consolidadas bajo la ley anterior-, en su primer inciso dispone, de manera

imperativa que tendrán aplicación y efecto inmediato las leyes mediante las cuales se restrinjan derechos consolidados siempre que esté de por medio la moralidad pública, la salubridad o la utilidad pública, cuestiones que se configuran claramente en el presente caso comoquiera que la eliminación del incentivo en las acciones populares, por parte de la Ley 1425, tuvo como fundamentos tanto evidentes propósitos de moralidad pública como de utilidad pública(…)” Finalmente concluyó: “El acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 1425 resulta improcedente, habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento de tal estímulo” (Se subraya) En consecuencia, en aplicación de a la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, se colige que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 06 de agosto de 2008, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, FALLA: ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia de 03 de septiembre de 2013 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en relación con lo allí dispuesto sobre la improcedencia del reconocimiento del incentivo. NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO