CE-73001-33-31-007-2009-00012-01(AP)REV-2011

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 73001-33-31-007-2009-00012-01(AP)REV

Actor: OSCAR EDUARDO GUZMAN SABOGAL Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Decide la Sección Segunda del Consejo de Estado la solicitud de selección, para su eventual revisión de la sentencia de 26 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro de la acción popular instaurada por

OSCAR EDUARDO GUZMAN SABOGAL contra el Municipio de Ibagué. ANTECEDENTES OSCAR EDUARDO GUZMAN SABOGAL, actuando en nombre propio, presentó acción popular con el fin de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad pública, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada, y dando prevalecía al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Indicó que el deterioro y descuido por parte del Municipio de Ibagué sobre el

paso peatonal ubicado en la calle 83 con carrera 1º en los dos costados de la vía y cerca de la entrada al barrio Villa Café no cuenta con barandas de protección, lo cual hace que los peatones pongan en peligro su integridad física. Indica que esta zona es muy transitada debido a que se encuentran ubicados diferentes almacenes de cadena, lo que hace que se presente alto flujo peatonal y vehicular. Solicita se protejan los derechos colectivos invocados y se ordene al Municipio de Ibagué a tomar de manera inmediata las medidas preventivas necesarias con el fin de cesar las catastróficas fallas en el servicio, al no tener construida la totalidad de las barandas de prevención que brinden la seguridad necesaria a quienes transitan por allí. De igual manera se fije y ordene pagar el incentivo económico y se condene en costas. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del Municipio de Ibagué (Tolima) solicita no acceder a las pretensiones de la parte actora, al considerar que el sector demandado está siendo objeto de construcción de los andenes por parte del Municipio de Ibagué en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué dentro de la acción popular instaurada por Andrea Díaz García. Mediante convenio 3.1.0213 de 2007 se contrató a la Sociedad Tolimense de Ingenieros para la construcción de dichos andenes. Finalmente solicita que en el evento de que prosperen las pretensiones se niegue el incentivo económico, ya que en la actualidad hay carencia de objeto. PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo de Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 17

de mayo de 2011 negó las pretensiones de la acción popular, al considerar que no existe vulneración de derechos colectivos imputable al Municipio de Ibagué, por cuanto éste realizó las gestiones y obras tendientes a hacer cesar la amenaza y vulneración planteada, encontrándose actualmente finalizadas las obras en el sector referenciado por el actor popular. De igual manera, se abstuvo de condenar en costas y negó el incentivo económico, teniendo en cuenta que en el presente asunto el Municipio realizó las gestiones administrativas, financieras y demás necesarias incluso con anterioridad a la presentación de la acción popular. RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación en el que solicita se revoque la sentencia de primera instancia y como consecuencia se acceda integralmente a las pretensiones de la demanda. Al momento de presentarse la acción la entidad accionada vulneraba los derechos colectivos invocados, conducta que continuó hasta la fecha en que se ejecutó la obra requerida, omitiendo su deber legal en lo que se refiere a la ejecución de las obras necesarias para evitar la vulneración, dado que a la fecha de notificación de la demanda continuaba la amenaza a la comunidad. Se le otorgó plena credibilidad al memorando 218 del 16 de marzo de 2009, donde se informó la ejecución del convenio 3.1.0213 de 2007 para la construcción de andenes en ambos costados de la vía, pasando por alto la fecha en que estos se realizaron, que fue con posterioridad a la fecha de notificación de la demanda. En cuanto al reconocimiento del incentivo económico el Consejo de Estado al

encontrarse frente a la figura del hecho superado, ha dispuesto el reconocimiento del incentivo y de la condena en costas. Finalmente indicó que se debe inaplicar la Ley 1425 de 2010, debido a que no se puede conceder efectos retroactivos. SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 26 de agosto de 2011 revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, negó el reconocimiento del incentivo económico y reconoció por concepto de agencias en derecho a favor de la parte actora la suma correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente. Del análisis del convenio 3.1.0213 de 2007 se colige que en la suscripción del convenio se destinó el presupuesto para la construcción de andenes, no de los demás elementos constitutivos del espacio público y en ninguna parte del mismo se hace alusión a las barandas a la entrada de los barrios los cuales fueron realizados hasta el 30 de septiembre de 2009. Así las cosas, en el curso procesal de la acción se ejecutaron las obras consistentes en la instalación de barandas, por lo que se configura el hecho superado y en este sentido, se encuentra que los derechos e intereses colectivos ya no son objeto de vulneración. En cuanto al reconocimiento del incentivo económico señaló que como la acción se inició el 15 de enero de 2009 y que las actuaciones se dieron origen a la misma permitieron que se adoptaran las medidas pertinentes para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos durante el curso del proceso, correspondería reconocer el incentivo. Empero, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 no contienen normas de

procedimiento o sustanciación de la acción popular, sino contemplan el eventual derecho del actor a que le paguen una suma de dinero por su actuación procesal satisfactoria y teniendo en cuenta que a la fecha de proferirse la respectiva sentencia están derogadas las disposiciones que lo autorizan, considera que el incentivo debe negarse. SOLICITUD DE REVISION La parte actora no comparte el fallo del Tribunal Administrativo del Tolima, en relación al reconocimiento del incentivo económico, pues bien es cierto la Ley 1425 de 2010 eliminó el reconocimiento del incentivo económico en las acciones populares, debe tenerse en cuenta que para el momento en que se inició la acción popular, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se encontraban vigentes, por lo cual el debía ser reconocido el incentivo económico. Lo anterior, debido a que el derecho al incentivo económico es sustancial, y por lo mismo no es procedente aplicar el principio de retroactividad de las leyes, sino, su análisis debe contraerse a la situación jurídica consolidada al momento de exigir su cumplimiento, o sea, para cuando la acción popular para el caso concreto fue instaurada. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 2010, por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sin atender su especialidad, conocer de la selección para su eventual revisión de las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, previo reparto efectuado por el Presidente del Consejo de

Estado. Por lo anterior, le corresponde a la Sección Segunda decidir sobre la selección o no para revisión eventual de las providencias proferidas por los Tribunales Contencioso Administrativos del país, dentro de las acciones populares instauradas por los ciudadanos contra las entidades públicas tanto del orden nacional, como departamental y municipal, por vulneración de los derechos colectivos. La Ley 1285 de 2009, en el artículo 11 consagró el mecanismo de la revisión eventual en las acciones populares y de grupo, atribuyó al Consejo de Estado, en su condición de de Tribunal de lo Contencioso Administrativo a través de sus Secciones, la competencia para decidir lo pertinente. En virtud de dicho mecanismo, esta Corporación conoce de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, “con el fin de unificar la jurisprudencia”. Dicho medio procede a solicitud de parte o del Ministerio Público y es indispensable que el interesado al impetrar la revisión eventual exponga los motivos en que se fundamenta. En el presente asunto, la solicitud de revisión se fundamentó en que en un caso de similares connotaciones, la Sección Primera del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento del incentivo al actor, teniendo en cuenta que para el momento en que se admitió la acción popular, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se encontraban vigentes y, al ostentar el incentivo económico la categoría de derecho sustancial no es procedente aplicar el principio de retroactividad de las leyes. Esta posición fue asumida recientemente por la Sección Primera de esta Corporación en sentencia del 26 de mayo de 20111 donde reconoció el incentivo al

actor, al respecto señaló: Al respecto, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, establece: “Artículo 164. Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de mayo de 2011, Número de radicación 25000-23-25-000-2006-00376, Consejero Ponente, doctora María Claudia Rojas Lasso. pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. (Se resalta). En un mismo sentido, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, dispone: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Este último artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-200 de 2002, en la cual se concluye: “En lo que se refiere a los términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, la

norma es clara en establecer que estas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación (…)”. (Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 2002, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis) De otro lado, en la sentencia C-619 de 2001, a que se hace referencia en el anterior fallo, la Corte Constitucional manifestó: “Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado, han expresado: “El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional. Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. (…) De acuerdo con lo aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que

expresamente prohíbe el artículo 58 superior. (…)”. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia de 14 de junio de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra). En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982). Reiterando esta jurisprudencia, la misma Sección se pronunció sobre el particular: “Otra es la situación respecto de las normas procedimentales o instrumentales que regulan trámites, términos, recursos y competencias y que tienen el carácter de orden público (art. 6º del C.P.C.), pues éstas son de aplicación inmediata y prevalecen sobre las anteriores a partir de su entrada en vigencia, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias para hacer efectivas las normas sustanciales son los

vigentes en la época en que éstos se adelanten.” (Crf. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de marzo de 2002, M.P. Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, exp, 1997-3983). Por su parte, el Tribunal Administrativo del Tolima en la providencia objeto de la solicitud de revisión, revocó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Circuito de Ibagué y negó el reconocimiento del incentivo económico, al no estar vigente para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia (17 de mayo de 2011) lo artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, normas que lo autorizaban. Al respecto esta Corporación2 señaló: En relación con el incentivo para el actor popular, solicitado en la demanda, porque en virtud de su colaboración, se protegieron los derechos colectivos amparados en esta providencia, la Sala lo negará pese a que prosperó la acción popular, por las razones que se explican a continuación. Si bien los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425(sic) de 2010, publicada en el Diario Oficial No.47.937, del 29 de diciembre del mismo año. Esta ley, que consta de dos artículos, dispone en el primero: “Derónguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998” y el segundo que: “la presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica

todas las disposiciones que le sean contrarias”. Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenidos sustantivo, que su aplicación requiere de vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó con vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso de estudio. El efecto de la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva los anule o cercene”. (…) De lo anterior se colige que las sentencias dictadas por las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, son abiertamente contradictorias en relación con la posibilidad de aplicación retroactiva de la Ley 1425 de 2010, motivo por el cual, la

2 Ibídem. Sala considera que con el asunto objeto de estudio hay lugar a seleccionar para revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 26 de agosto de 2011, con miras a unificar la jurisprudencia relacionada con el reconocimiento y pago del incentivo económico, en aquellos casos similares al que actualmente se debate. Es conveniente advertir que aunque mediante providencia de 23 de febrero de 2011 la Sección Tercera de esta Corporación3 dispuso la selección de una acción popular, con el propósito de que se unificara la jurisprudencia en cuanto a la concesión del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010, tal circunstancia no invalida la posibilidad de seleccionar para revisión el asunto de la referencia, como quiera que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, establece: i) la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, ii) mientras la Sala Plena de esta Corporación no haya proferido un fallo en dicho sentido, hay lugar a la Selección, y iii) que se cumplan los requisitos para el efecto como ocurrió en el asunto de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia de 26 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro de la acción popular promovida por OSCAR EDUARDO GUZMAN SABOGAL contra el Municipio de Ibagué. Ejecutoriada la presente providencia vuelva el expediente al Despacho para lo

pertinente. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Providencia de 23 de febrero de 2011, Actor: Javier Elías Arias Idagarra, Consejero Ponente doctora Stella Conto Díaz del Castillo.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y CUMPLASE.

VICTOR HERNANDO ALVARADO GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO