CE-73001-33-31-009-2010-00269-01(AP)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE ACCIÓN POPULAR - Que ordenó la práctica de un dictamen pericial para que el Municipio de Ibagué adelantara las gestiones necesarias para la señalización vial del barrio Fuente de los Rosales / INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción y ordena al Tribunal iniciar un nuevo incidente de desacato, en el que se atienda a los lineamientos del artículo 41 de la Ley 472 de 1998 Desde luego, no es facultativo del juez constitucional de la acción popular escoger la regla procesal aplicable a los eventos de desacato, toda vez que existe en esta materia una regulación de carácter especial, contenida en el artículo 41 de la Ley 472, que establece su procedencia, el juez competente para conocer de este asunto, los límites de la sanción y su especial forma de control por el juez superior. (…) En ese orden de ideas, aunque se vislumbra el incumplimiento de las órdenes impartidas en los autos del 20 de agosto y 6 de octubre de 2015, por parte del Tribunal Administrativo del Tolima, la Sala encuentra indebida la decisión adoptada por el a quo por cuanto inició y agotó el trámite incidental de desacato con fundamento en una norma procesal que no resulta aplicable en sede de acción popular, es decir, incurrió en la inobservancia de las formas propios de este juicio constitucional especial; circunstancia esta que, además, no puede ser subsanada ni convalidad en esta instancia, toda vez que esto podría ir en detrimento de la garantía fundamental del debido proceso. En consecuencia, la

Sala revocará la providencia del 13 de diciembre de 2016 y, en su lugar, ordenará al Tribunal Administrativo del Tolima que inicie un nuevo incidente de desacato, respecto de los mismos sujetos, en el que se atienda a los lineamientos del artículo 41 de la Ley 472 de 1998.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 41 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 41 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 42 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 43

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al incidente de desacato en acción popular, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, exp: 2015-02098-01, C.P. María Elizabeth García González y Sección Primera, auto del 17 de noviembre de 2016, exp: 2013-00361-02, C.P. María Elizabeth García González. En cuanto al incidente de desacato en acción popular, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-086 de 6 de febrero de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre el debido proceso, ver: Corte Constitucional, sentencia

T-1013 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 73001-33-31-009-2010-00269-01(AP)A

Actor: DIEGO FERNANDO FERREIRA CAVIEDES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ (TOLIMA) Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 13 de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual se sancionó al señor DIEGO FERNANDO FERREIRA CAVIEDES -en calidad de actor populary al doctor GUILLERMO ALFONSO JARAMILLO MARTÍNEZen condición de Alcalde y representante legal del Municipio de Ibagué (Tolima)-, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por haber incumplido la orden judicial impartida mediante los autos del 20 de agosto y 6 de octubre de

2015. I-. ANTECEDENTES 1.1. El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2014, amparó los derechos colectivos consagrados en los literales d), g), l) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, le ordenó al MUNICIPIO DE IBAGUÉ adelantar las gestiones necesarias para efectuar la correcta señalización vial del barrio Fuente de los Rosales. 1.2. La sentencia de primera instancia fue impugnada por la entidad territorial accionada y dicho recurso fue admitido mediante auto del 26 de marzo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. 1.3. Durante el trámite de la segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 20 de agosto de 2015, decretó de oficio “la práctica de

dictamen pericial con el fin de absolver inquietudes o puntos oscuros del litigio, respecto de las condiciones de la vía ubicada en el barrio fuente de los Rosales I, la señalización existente y necesaria en el lugar y aspectos técnicos”. Para el efecto designó al auxiliar de la justicia ORLANDO LEYVA DELGADO. 1.4. Mediante providencia del 6 de octubre de 2015, el a quo fijó la suma de doscientos mil pesos ($200.000 Mcte), como gastos de pericia a favor del auxiliar de la justicia; el pago de este valor fue requerido mediante auto del 14 de diciembre de 2015. 1.5. Por medio de memorial radicado el 17 de febrero de 2016, la apoderada judicial del MUNICIPIO DE IBAGUÉ informó que “se estaban realizando las gestiones administrativas por parte de la Oficina Jurídica y del Grupo de Presupuesto Municipal, para el pago de la pericia”. 1.6. Mediante auto del 12 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima requirió nuevamente a las partes que efectuaran el pago correspondiente a los gastos periciales. 1.7. A través de memorial radicado el 26 de mayo de 2016, la apoderada judicial del MUNICIPIO DE IBAGUÉ informó que “la orden y comprobante de pago, ya fue radicada en la Oficina de Contratación, quien previo al visto bueno, lo hará llegar al Grupo de Tesorería para su respectivo pago”. 1.8. Mediante auto del 30 de junio de 2016, el a quo requirió al actor popular para que en el término de 10 días consignará la fracción de los gastos que le

corresponde, sin embargo, el demandante ha guardado silencio al respecto. II-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia del 13 de diciembre de 2016, resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos: “PRIMERO: SANCIONAR con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, al señor DIEGO FERNANDO FERREIRA CAVIEDES, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.338.791.

SEGUNDO: SANCIONAR con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, al señor GUILLERMO ALFONSO JARAMILLO MARTÍNEZ, en su condición de representante legal del MUNICIPIO DE

IBAGUÉ.

TERCERO: La sanción impuesta deberá ser consignada a órdenes de la NACIÓN – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA en la cuenta

DTN – MULTAS Y CAUCIONES efectivas del Banco Agrario de Colombia S.A., No. 3-0070-000030-4, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR personalmente la presente Resolución a los sancionados, ejecutoriada la presente decisión informar de ello a la entidad beneficiaria de la sanción.

QUINTO: Contra la presente resolución sólo procede recurso de reposición el cual deberá se interpuesto dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la presente decisión.

SEXTO; Por secretaría realizar las anotaciones de rigor y dejar las constancias correspondientes en el sistema Siglo XXI.” La decisión en mención fue adoptada por el a quo con fundamento en las

siguientes consideraciones: “El artículo 42 del Código General del Proceso establece como deber del Juez la adopción de las medidas para impedir la paralización y dilación del proceso, así como remediar y sancionar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe. De igual manera, el numeral 3º del artículo 44 faculta al Juez para tomar las medidas correccionales frente a aquellos que incumplan las órdenes impartidas, precisando que cuando el infractor no se encuentre presente, la sanción se impondrá por medio de incidente, procediendo sólo el recurso de reposición que se resolverá de plano. Precisando lo anterior, es pertinente recordar que el presente incidente de desacato se abrió contra ambos extremos procesales, en razón que esta Corporación por auto del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015) ordenó dictamen pericial como prueba de oficio, en sede de segunda instancia, fijándose como gastos de pericia la suma de doscientos mil pesos mda/cte ($200.000.oo), a favor del auxiliar de la justicia Orlando Leyva Delgado, carga que debía ser asumida a prorrata, los cuales no han sido cancelados por ninguna de las partes, no obstante los múltiples requerimientos realizados. Así las cosas, es claro el incumplimiento a lo ordenado por este Despacho en autos del veinte (20) de agosto y seis (6) de octubre de dos mil quince (2015) que decretaron la prueba de oficio y la fijación de gastos periciales, como de las providencias que requirieron su

cumplimiento fechadas el catorce (14) de diciembre de dos mil quince (2015), doce (12) de abril y treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016), por parte del actor DIEGO FERNANDO FERREIRA CAVIEDES y del MUNICIPIO DE IBAGUÉ, representado por su Alcalde Municipal GUILLERMO ALFONSO JARAMILLO MARTÍNEZ, quienes sin justa causa han faltado a sus deberes como partes de no obstaculizar el normal desarrollo del proceso, de acatar las órdenes del funcionario judicial y de prestar colaboración para con la administración de justicia, a efecto de practicar la prueba pericial, o en su defecto manifestar su imposibilidad de asumir la carga procesal, para que esta Corporación tomara la decisión pertinente. En razón a todo lo anterior, conforme a la facultad otorgada en el artículo 44 del Código General del Proceso y lo artículos 59 y 60 de la Ley 270 de 1996, se procederá a fijar la sanción para cada una de las partes, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente”.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala se estima pertinente pronunciarse respecto de: i) la competencia para conocer de la consulta de la sanción por desacato; ii) la regulación del incidente de desacato en la acción popular; para finalmente abordar iii) el caso concreto.

3.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de

1998, esta Corporación resulta competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta al señor DIEGO FERNANDO FERREIRA CAVIEDES -en calidad de actor populary al doctor GUILLERMO ALFONSO JARAMILLO MARTÍNEZ -en condición de Alcalde y representante legal del Municipio de Ibagué (Tolima)-, mediante providencia del 13 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

3.2. LA REGULACIÓN DEL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCION

POPULAR.

El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 establece: “Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo.” De lo anterior se desprende que el desacato se concibe como ejercicio del poder disciplinario frente al incumplimiento de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular; mecanismo que tiene como propósito buscar el cumplimiento de la sentencia1 y que eventualmente puede traer como consecuencia la imposición de una sanción de multa

conmutable en arresto, previo trámite incidental especial. Una vez impuesta la sanción, ésta será consultada ante el superior, quien deberá verificar si resulta proporcionada y adecuada pues, se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido2, sin olvidar que está en la obligación de cumplir, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional3. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta4, para lo cual debe determinar si hubo o no incumplimiento (elemento objetivo) y si el funcionario renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial (elemento subjetivo). Esto sin perjuicio de que, a su vez, pueda adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce 1 Así lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia T-652 de 2010 y la Sección Primera del Consejo de Estado en el auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-205-02098-01. 2 “El grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden judicial, en virtud de lo cual el Juez debe verificar su hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción más no la legalidad de la sentencia

en la cual se dio la orden que se alega incumplida”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 17 de noviembre de 2016, Radicación 23001-23-33-0002013-00361-02, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 En relación con este aspecto, la Sección Primera, en auto del 16 de marzo de 2017, señaló: “En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la Jurisprudencia que el Juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. 4 Evidentemente, la competencia del juez del incidente de desacato debe partir de lo decidido en la sentencia, específicamente de la parte resolutiva del fallo cuyo cumplimiento se alega, puesto que no le está permitido reabrir el debate constitucional. efectivo del derecho puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es

propender por el goce del derecho tutelado en el fallo5.

3.3. DEL CASO CONCRETO.

Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato, consistente en “un (1) salario mínimo legal mensual vigente”, impuesta al señor DIEGO FERNANDO FERREIRA CAVIEDES -en calidad de actor populary al doctor GUILLERMO ALFONSO JARAMILLO MARTÍNEZ -en condición de Alcalde y representante legal del Municipio de Ibagué (Tolima)-, resulta ajustada a derecho, proporcionada y adecuada. En primer lugar, la Sala entrará a estudiar si el fundamento legal con base en el cual se tramitó el incidente de desacato y se decidió imponer la sanción pecuniaria consultada resulta aplicable para el caso de autos, toda vez que solo habiéndose precisado este aspecto se puede continuar con el análisis de los elementos objetivo y subjetivo de la responsabilidad. En relación con tal asunto, se debe precisar que la Ley 472 de 1998, “tuvo por objeto regular las acciones consagradas en el artículo 88 de la Constitución, estableciendo el procedimiento necesario para el ejercicio de las mismas, tales como su trámite, la procedencia y caducidad, la legitimación, la jurisdicción y 5 La Corte Constitucional, en la Sentencia T-086 de 2003 señaló: “Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez

encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados. (…)Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.” competencia, la presentación, admisión, la notificación y traslado de la demanda,

el periodo probatorio, la sentencia, los incentivos.”6 Así, entonces, las acciones populares tienen actualmente un fundamento constitucional y una regulación legal de carácter especial en cuanto a su ejercicio y trámite y, en esa medida, solo en los aspectos que no hayan sido expresamente regulados por dicha ley podrán aplicarse las reglas contenidas en el Código General del Proceso y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7. Significa lo anterior que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, no cabe duda que el juez de la acción popular puede adelantar incidentes de desacato a la luz del precitado artículo 41, cuando alguna persona hubiese incumplido una orden por él impartida dentro del trámite del proceso8 o en la sentencia que pone fin al mismo. Sin embargo, en el caso que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, el a quo inició y adelantó el trámite incidental de desacato con fundamento en los artículos 42 y 44 del Código General del Proceso, es decir, inobservó la regla procedimental especial que al respecto establece la ley antes reseñada y acudió, en su defecto, a la norma general del procedimiento civil. Desde luego, no es facultativo del juez constitucional de la acción popular escoger la regla procesal aplicable a los eventos de desacato, toda vez que existe en esta materia una regulación de carácter especial, contenida en el artículo 41 de la Ley 472, que establece su procedencia, el juez competente para conocer de este asunto, los límites de la sanción y su especial forma de control por el juez superior. Evidentemente, este asunto no resulta ser menor, pues estaría poniéndose en

entre dicho la garantía constitucional fundamental al debido proceso, por cuanto ésta incluye, como elemento determinante, el de la obligatoriedad de las formas propias de cada juicio, la cual tiene como corolario “asegurar que, en todos los trámites judiciales o administrativos, se apliquen las normas previamente definidas por la ley para el tipo de asunto materia de examen, con el objeto de que quien acude a los jueces o es llamado por ellos, no sea sorprendido por nuevas 6 Corte Constitucional, Sentencia T446 de 2007. 7 Artículo 44 de la Ley 472 de 1998. 8 Así, por ejemplo, en el auto del 12 de febrero de 2015 (expediente 2014-00129), la Sección Primera del Consejo de Estado resolvió el grado jurisdiccional de consulta de la providencia mediante la cual el Tribunal Administrativo del Casanare declaró el desacato de dos directores de un establecimiento carcelario, como consecuencia de haber desatendido una orden de notificar a uno de sus internos. disposiciones, ni sea tratado de manera diferente a aquella en que lo son quienes se encuentran en sus mismas circunstancias”9. En ese orden de ideas, aunque se vislumbra el incumplimiento de las órdenes impartidas en los autos del 20 de agosto y 6 de octubre de 2015, por parte del Tribunal Administrativo del Tolima, la Sala encuentra indebida la decisión adoptada por el a quo por cuanto inició y agotó el trámite incidental de desacato con fundamento en una norma procesal que no resulta aplicable en sede de acción popular, es decir, incurrió en la inobservancia de las formas propios de este juicio constitucional especial; circunstancia esta que, además, no puede ser

subsanada ni convalidad en esta instancia, toda vez que esto podría ir en detrimento de la garantía fundamental del debido proceso. En consecuencia, la Sala revocará la providencia del 13 de diciembre de 2016 y, en su lugar, ordenará al Tribunal Administrativo del Tolima que inicie un nuevo incidente de desacato, respecto de los mismos sujetos, en el que se atienda a los lineamientos del artículo 41 de la Ley 472 de 1998. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la providencia del 13 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Tolima que, de manera inmediata, dé apertura a un nuevo incidente de desacato de las providencias del 20 de agosto y 6 de octubre de 2015, con sujeción al artículo 41 de la Ley 472 de

1998. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-1013 de 1999.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ