CE - 730012331000201100078011SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220922203252

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., 16 de agosto de 2022

Radicación: 73001-23-31-000-2011-00078-01(50799)

Actor: Triturados del Tolima Ltda.

Demandado: Instituto Nacional de Concesiones y otro Referencia: acción de reparación directa

Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata

1. La sentencia inhibitoria de la que me aparto negó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fuera competente para decidir un caso de responsabilidad del Estado por la actuación del Instituto Nacional de Concesiones, INCO. Asombrosamente, se sostuvo que como el bien entregado había sido finalmente objeto de expropiación judicial, era en dicho proceso y ante el juez civil que debía discutirse la reparación de los perjuicios causados.

2. La conclusión de la “falta de jurisdicción” es reprochable desde dos puntos de vista: por una parte, y con un enfoque netamente procesal, la declaratoria de falta de jurisdicción es una denegación de justicia, considerando que no se trata de un pronunciamiento respecto de las pretensiones y, ni siquiera, es una decisión que se funda en defectos insuperables de la demanda, sino en un aspecto operativo: la demanda debió presentarse ante otros jueces. Es por eso que, inspirado en el mandato constitucional de dar prevalencia a lo sustancial sobre lo

insuperables de la demanda, sino en un aspecto operativo: la demanda debió presentarse ante otros jueces. Es por eso que, inspirado en el mandato constitucional de dar prevalencia a lo sustancial sobre lo procesal, aunado a la primacía de los derechos fundamentales, en est e caso, al derecho al acceso a la administración de justicia, cuando se constate la falta de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el asunto debe ser enviado al juez que corresponda y no simplemente declarar que no se es competen te y dejar trunco el proceso. Por otra parte, la primera instancia había declarado que había un pleito pendiente ante el juez civil de la expropiación pero, al momento de dictarse sentencia de segunda instancia, ya había sentencia civil y, por lo tanto, lo que se esperaría es consta tar si respecto de dicha2 de 3 sentencia había o no ocurrido el fenómeno de la cosa juzgada. De no haber cosa juzgada, habría que fallarse de fondo: negar o acceder a las pretensiones.

3. Pero la sentencia de la que me aparto concluyó que no había la triple identidad de los elementos necesarios para declarar la existencia de un pleito pendiente: identidad de sujetos, identidad de objeto e identidad de causa y, aunque no lo dijo la sentencia, es evidente que los mismos requisitos del pleito pendiente son los de la cosa juzgada… La sentencia sostuvo que “el objeto es diferente, en el proceso de expropiación judicial se busca como pretensión principal que se declare la expropiación del bien, en cambio, en el presente caso, se persigue la de claración de responsabilidad patrimonial y extracontractual del INCO y de la

se busca como pretensión principal que se declare la expropiación del bien, en cambio, en el presente caso, se persigue la de claración de responsabilidad patrimonial y extracontractual del INCO y de la Concesionaria San Rafael SA”. Es decir que si no había pleito pendiente, ni cosa juzgada, debía fallarse de fondo.

4. No obstante, la sentencia realiza un salto argumentativo extraño para afirmar que “ más allá de la discusión acerca de la configuración del pleito pendiente, es especialmente relevante el hecho de que el juez contencioso administrativo en este evento especifico carece de jurisdicción para conocer de l asunto ”. La argumentación es circular y contradictoria. En verdad, si no había pleito pendiente, ni cosa juzgada, había que fallar de fondo; si no era el juez competente, había que remitirlo.

5. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sí tenía com petencia para fallar de fondo, considerando que aquí no se discutía la expropiación, sino los perjuicios derivados de una entrega de un bien, previa al inicio del proceso judicial de expropiación, realizada por mutuo acuerdo, que habría impedido al concesionario explotar su título minero.

Era, en estos términos, una controversia contractual respecto de una entidad pública – el INCOen la que, una de las partes, alegaba que se le causaron perjuicios. Si dichos perjuicios no se probaron o si fueron comprendidos dentro de la indemnización que se tasó en el ulterior proceso judicial de expropiación era un problema de fondo, relevante para determinar la cuantía de la condena, si es que se concluía previamente que la entidad tenía el deber de reparar. De concluirse que

proceso judicial de expropiación era un problema de fondo, relevante para determinar la cuantía de la condena, si es que se concluía previamente que la entidad tenía el deber de reparar. De concluirse que los perjuicios estaban retroactiva y plenamente cubiertos por la indemnización por la expropiación, la sentencia no podría condenar a algo más, porque se enriquecería a la víctima. Por el contrario, de3 de 3 concluir que en dicha indemnización no se cubri eron los perjuicios derivados de la entrega acordada del bien, habría que repararlos aquí, ya que, si se es coherente, no habría cosa juzgada respecto del proceso civil de expropiación.

6. La incompetencia positiva, es decir, el ir más allá de la atribución , es tan reprochable como la incompetencia negativa, es decir, negarse a ejercer las atribuciones que le corresponden.

Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado