CE - 730012333000201600380011SENTENCIA20220309141257

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DEO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., Veinticuatro (24 ) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Radicado : 73001 -23 -33 -00 0-2016 -00380 -01 (4572 -201 9)

Demandante: PIEDAD EUGENIA SOLANILLA CARVAJAL

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y LUZ STELLA

CANIZALES CASTELLANOS

Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento de servidor de libre nombramiento y remoción en condición de prepensionado

Ley 1437 de 2011 - Sentencia de segunda instancia

I. ASUNTO

La Sección Segunda Subsección A decide el recurso de apelación int erpuesto por la señor a PIEDAD EUGENIA SOLANILLA CARVAJAL contra la sentencia de 20 de junio de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Tolima , que negó las súplicas de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Piedad Eugenia Solanilla Carvajal , por intermedio de apoderad a judicial, demandó la nulidad d el Decreto municipal 1000II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Piedad Eugenia Solanilla Carvajal , por intermedio de apoderad a judicial, demandó la nulidad d el Decreto municipal 10000009 del 1 de enero de 2016 , medi ante la cual fue nombrada Luz Stella Canizales Castellanos como Directora del Grupo de Gestión y Apoyo Comunitario de la Alcaldía de Ibagué.

2. 1.2. A título de rest ablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo de Directora del Grupo de Gestión y Apoyo Comunitario perteneciente a la Secretaría de Bienestar Social y se ordene el pago de los salarios , reajustes, primas, bonificaciones y prestaciones sociales dejados de percibir desde la desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro, con la indexación correspondiente y los intereses causados.Radicado: 73001 -23 -33 -000 -2016 -00380 -01

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2 2.1.3 En subsidio, de no ser atendida la solicitud de reintegro, se ordene la reubicación en un cargo de igual o mejor categoría y le paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir hasta el momento de su reintegro, con el aumento salarial previsto por la ley para cada año, indexados y con los respectivos intereses.

2.1.4 Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término

hasta el momento de su reintegro, con el aumento salarial previsto por la ley para cada año, indexados y con los respectivos intereses.

2.1.4 Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA.

2. 2. Hechos

En la demanda se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

2. 2.1 Mediante Decreto No. 1 -0024 del 5 de enero de 2012 , la señora Piedad Eugenia Solanilla Carvajal fue nombrad a en el cargo de Directora Código 009, Grado 17 del Grupo Gestión y Apoyo Comunitario ad scrita a la Secretaría de Bienestar Social, cargo de libre nombramiento y remoción.

2.2. 2 La demandante adquirió su condición de prepensionada en el año 2015, situación conocid a por la administración municipal como consta en el oficio 1040 -077561 del 9 d e diciembre de 2015 , suscrito por la Secretaria Administrativa de la alcaldía y la Directora del Grupo Gestión del Talento Humano.

2. 2.3 .La actora desempeñó el cargo de Directora hasta el 4 de enero de 2016 cuando se presentó a trabajar en su horario hab itual y la Directora del Grupo de Talento Humano de la nueva administración municipal le informó verbalmente q ue el cargo que ven ía desempeñando como Directora del Grupo Gestión y Apoyo Comunitario iba a ser asumido por la Dra. Luz Stella Canizales

2.2.4 La señora SOLANILLA CARVAJAL solicitó mediante derecho de petición radicado bajo el No. 2016 -175 a la Secretaria

Comunitario iba a ser asumido por la Dra. Luz Stella Canizales

2.2.4 La señora SOLANILLA CARVAJAL solicitó mediante derecho de petición radicado bajo el No. 2016 -175 a la Secretaria Administrativa y a la Directora del Grupo Talento Humano se le notificar a formalmente el acto administrativo que la declaraba insubsistente.Radicado: 73001 -23 -33 -000 -2016 -00380 -01

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3 2.2.5 Mediante oficio 1041 -002900 la Directora del Grupo Talento Humano comunicó el nombramiento de la Dra. Luz Stella Canizales como Directora del Grupo Gestión y Apoyo Comunitario.

2.2.6 El día 7 de enero la demandante mediante derecho de petición solicitó reconsiderar su desvinculación en razón de su calidad de prepensionada.

2.2.7. Mediante oficio 1041 -2016 -003515 del 3 de febrero de 2016 le dieron respuesta a su petición negándola con los siguientes argumentos que develan la verdadera motivación de la declaratoria de insubsistencia: (i) El cargo de Directora del Grupo Gestión y Apo yo Comunitario es de libre nombramiento y remoción por lo que, el Alcalde ejerció su competencia discrecional nombrando a la señora Canizales en el cargo y realizando una insubsistencia tácita y (ii) la calidad de prepensionada y el reten social solo exis ten en

el Alcalde ejerció su competencia discrecional nombrando a la señora Canizales en el cargo y realizando una insubsistencia tácita y (ii) la calidad de prepensionada y el reten social solo exis ten en los procesos de restructuración administrativa, como la alcaldía no se encuentra en ese proceso la señora Piedad no tiene derecho al reten social.

2.2.8 Al momento del retiro, la actora devengaba un salario de

CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL

SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE( $5.652.650)

2. 3. Concepto de la violación

La apoderada del demandante consideró como norma s vulnerada s las siguientes:

• Artículos 2, 6, 13, 25, 42, 43, 44, 48, 53 , 93 y 209 de la Constitución Política. - Articulo 16 de la Convención Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre.

En lo que corresponde al concepto de violación explicó que en el acto demandado se incurrió en infracción de las normas en que debería fundarse y violación de los derechos fundamentales a laRadicado: 73001 -23 -33 -000 -2016 -00380 -01

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4 seguridad social y a la estabilidad reforzada. Lo anterior porque la Alcaldía de Ibagué desconoció los mandatos constitucionales al

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4 seguridad social y a la estabilidad reforzada. Lo anterior porque la Alcaldía de Ibagué desconoció los mandatos constitucionales al obrar en contra de los derechos de una mujer prepensionada que goza ba de la estabilidad laboral reforzada lo que impedía su desvinculación discrecional.

Explicó que la categoría de prepensionada protege los derechos de las personas de quienes por edad y tiempo están próxim as a pensionarse.

Así mismo indicó que, el muni cipio conocía su condición desde el año anterior , por cuanto reposaba en su hoja de vida y de manera arbitraria decidió separarla del cargo argum ent ando que la alcaldía no se encontraba en restructuració n y que la protección sólo aplica en esa clase de pro cesos.

Infracción de las normas en que debería fundarse. Violación a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad material y trato diferenciado. Sostiene que el acto acusado desconoció el mínimo vital de la demandante que es una persona de tercera edad y prepensio nada y por lo tanto, sujeto de esp ecial protección. Además, ignoró el derecho a la igualdad material y trato diferenciado en favor de los prepensionados .

Expedición en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Aduj o que el municipio antepuso la potestad di screcional del Alcalde ante la estabilidad laboral reforzada , el mínimo vital y la igualdad de la actora, sin efectuar el análisis constitucional que estaba obligado hacer , motivando su decisión de desvincularla y explicando las razones por las cuales

reforzada , el mínimo vital y la igualdad de la actora, sin efectuar el análisis constitucional que estaba obligado hacer , motivando su decisión de desvincularla y explicando las razones por las cuales no amparaba sus derechos fundamentales.

Adicionalmente, agregó que el acto administrativo de insubsistencia tácita vulnera el derecho al debido proceso toda vez que , por tra tarse de un sujeto de especial protección debió motivar s u decisión como el caso de los funcionarios nombrados en provisionalidad o evaluar la posibilidad de traslado o reubicación como lo exige la Corte Constitucional en tratándose de funcionarios de carr era.Radicado: 73001 -23 -33 -000 -2016 -00380 -01

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5 De otra parte, argumentó como causal de nulidad la desv iación de poder por cuanto el municipio de Ibagué al proceder a la desvinculación discrecional desvió la finalidad de la función pública y los propósitos constitucionales a la “arbitrariedad” desconociendo los derechos consagrados en la Carta Política y el bloque constitucional que integra los derechos humanos.

Así mismo, invocó la Falsa motivación. Afirm ó que el Consejo de Estado ha entendido por falsa motivación cuando se comprueba que la administración desconoció los hechos demostrados en la actuación administrativa y que sí los hubiera tenido en cuenta la

Estado ha entendido por falsa motivación cuando se comprueba que la administración desconoció los hechos demostrados en la actuación administrativa y que sí los hubiera tenido en cuenta la decisión sería distinta , en el presente caso no se tuvo en cuenta la condición de prepensionada.

Por último, sostuvo que se incurrió en la violación de la confianza legítima , toda vez que, el alcalde vulner ó la confianza legitima de la demandante al no darle la estabilidad laboral que esperaba. La señora SOLANILLA CARVAJAL tenía confianza en la entidad pública a la que se vinculó con el convencimiento que prestaría sus servicios hasta pensionarse.

2. 4. Cont estación de la demanda

El Municipio de Ibagué , por medio de apoderad a judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 1, con fundamento en los siguientes argumentos:

Falta de vicio en los actos administrativos que se acusan . Sostiene que la declaratoria de i nsubsistencia de quienes se encuentren vinculados bajo el régimen de libre nombramiento y remoción encuentra su sustento en el poder discrecional del nominador y teniendo como fin el mejoramiento del servicio público. Es así como el Alcal de tiene la facultad de designar a las personas que él consider e pertinente para el ejercicio de la función pública, así como retirarlo cuando lo crea conveniente, sin necesidad de mediar motivación, pues estos funcionarios no gozan de la estabilidad en el empleo.

1 Folios 87 al 9 2 del expediente.Radicado: 73001 -23 -33 -000 -2016 -00380 -01

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1 Folios 87 al 9 2 del expediente.Radicado: 73001 -23 -33 -000 -2016 -00380 -01

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6 Afirma además que, la discrecionalidad de remoción no es absoluta, porque se podría incurrir en un acto arbitrario contrario al Estado social de derecho .

Manifiesta que, e n cuanto a l reten social del prepensionado se debe tener en cuenta un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública que cita y que se refiere a que el ret én social solo cobija a los empleados públicos de las entidades que se encuentren en proceso de reestructuración o liquidación .

Por último, propone la excepción genérica.

Luz Stella Canizales Castellanos guardó silencio.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 2

El Tribunal Administrativo de l Tolima indicó que la excepción propuesta por la entidad accionada denominada “Falta de vicio en los actos administrativos que se acusan” no se encuentra en las enlistadas en el art. 180 numeral 6 del CPACA y por lo tanto, se desestimará en esta etapa del proceso teniendo en cuenta que se trata del fondo del asunto y deberá ser decidida en la sentencia.

En relación con la excepción genérica , advierte que una vez efectuada la revisión de oficio tampoco se encuentra probada

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ningun a de las partes.

En relación con la excepción genérica , advierte que una vez efectuada la revisión de oficio tampoco se encuentra probada

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ningun a de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos:

“se trata de establecer si ¿ Resulta procedente ordenar el reintegro y pago de los salarios dejados de percibir por la actora mientras permaneció separada del mismo?, para lo cual se estudiará la legalidad del acto administrativo que ha sido acusado »3.

2 Folios 99 al 103 del expediente. 3 Folio 1 02 del expediente.Radicado: 73001 -23 -33 -000 -2016 -00380 -01

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7 2.6 . La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativo d el Tolima por medio de la sentencia de 20 de junio de 201 9 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación:

Estabilidad laboral reforzada de servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Los servidores públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada y como fundamento cita la sentencia de unificación d e l a Corte Constitucional SU -003 de 2018 .

Alcance de la figura de prepensionado. La estabilidad laboral

estabilidad laboral reforzada y como fundamento cita la sentencia de unificación d e l a Corte Constitucional SU -003 de 2018 .

Alcance de la figura de prepensionado. La estabilidad laboral reforzada de prepensionado de acuerdo con la sentencia SU -003 de 2018 citada, es una garantía para aquellos trabajadores que les hace falta 3 años o menos para acreditar el requisito mínimo de semanas de cotización en el Régimen de Prima Media o de capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual y consolidar el derecho a la pensión de vejez . Cuando solo le falta la edad , el derecho no se frustra dado que el requisito puede ser cumplido de manera posterior , con o sin vinculación vigen te .

Se plantea entonces el siguiente interrogante ¿Cumple la demandante con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para ser beneficiaria de la esta bilidad laboral reforzada como prepensionada? Para responder sostiene que de conformidad con la sentencia de unificación se establecen dos requisitos (i) que le falte 3 años o menos para acreditar el requisito mínimo de semanas de cotización en el Régimen de Prima Media y (ii) no desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción , de los que trata el artículo 5 numeral 2 de la Ley 909 de 2004.

Establec ió que para el momento de la desvinculación de la demandante, esto es, 1 de enero de 2016, ésta contaba c on 57 años de edad, en otros términos , cumplía con el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez, sin embargo, no ocurría lo mismo

demandante, esto es, 1 de enero de 2016, ésta contaba c on 57 años de edad, en otros términos , cumplía con el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez, sin embargo, no ocurría lo mismo

4 Folios 152 al 159 del expediente.Radicado: 73001 -23 -33 -000 -2016 -00380 -01

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8 con las semanas cotizadas, toda vez que , de acuerdo con los hechos probados le faltaban aproximadamente 100 semanas , quiere ello decir , que al momento del retiro la actora ostentaba la calidad de prepensionada reuniendo el primero de los requisitos .

Para determinar el cumplimiento del segund o requisito, analiz ó la naturaleza del cargo que ocupaba en el momento del retiro, deduciendo que es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el art. 5 de la Ley 909 de 2004 y el manual de funciones y competencias laborales adoptado por el Munic ipio de Ibagué , concluyendo que por la naturaleza del cargo no goza de la estabilidad laboral reforzada y por lo tanto, las pretensiones no están llamadas a prosperar.

2.7 . Recurso de apelación

La apoderada de la parte demandante apeló 5 la anterior decisión solicitando la revocatoria de la decisión proferida, con base en los argumentos que a continuación se resumen:

2.7 . Recurso de apelación

La apoderada de la parte demandante apeló 5 la anterior decisión solicitando la revocatoria de la decisión proferida, con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Indebida interpretación de la Sentencia SU -008 (sic) de 2018 y de la línea jurisprudencial que la originó. Sostiene que el Tribunal interpretó indebidamente la sentencia SU 003 de 2018 en la que fundamentó su decisión.

Manifiesta que la Corte estableció dos problemas jurídicos resolviendo cada uno con una subregla de interpretación unificadora (i) establecer el alcance de la estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, y cita para el efecto un aparte de la sentencia :

“ Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general , los empl eados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada” ( Subraya realizada en el texto citado)

5 Folios 169 al 177 del expedienteRadicado: 73001 -23 -33 -000 -2016 -00380 -01

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9 (ii) determinar el alcance del fuero de estabilidad reforzada del prepensionable , estableciendo la subregla para cuando el único

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9 (ii) determinar el alcance del fuero de estabilidad reforzada del prepensionable , estableciendo la subregla para cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es la edad .

Sostiene que en síntesis la Corte establece que por regla general no existe estabilidad laboral reforzada en los empleos de libre nombramie nto y remoción, pero si sólo le falta semanas de cotización para cumplir el requisito para acceder a la pensión de vejez, sí opera, por cuanto s í depende de la vinculación laboral.

En el caso de la demandante la calidad del nombramiento no se discute, pe ro vio frustrado el acceso al derecho a pensionarse porque las cotizaciones dependían de la estabilidad laboral reforzada a la que tenía derecho.

Concluye afirmando que el Tribunal incurrió en dos errores interpretativos, uno jurídico al interpretar errón eamente las subreglas establecidas por la Corte Constitucional y un error fáctico al darle un contenido distinto a los hechos probados , es decir que , la demandante no completaba las semanas de cotización y tenía derecho a la estabilidad, si se interpreta contrario sensu la ratio decidendi de la sentencia de la Corte.

Nulo estudio de la afectación de los derechos fundamentales de la demandante frente a su condición fáctica particular de prepensionada ni de las pretensiones de la demanda . En este acápite reitera los argumentos de la demanda sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, igualdad material , trato diferenciado y debido p roceso, al igual que los cargos de desviación de poder y

de los derechos fundamentales a la seguridad social, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, igualdad material , trato diferenciado y debido p roceso, al igual que los cargos de desviación de poder y falsa motivación.

2.8 . Alegatos de conclusión

La apoderad a de la demandante 6 reiter ó los argumentos de la demanda y del recurso de apelación .

6 Folios 195 al 208 del expediente.Radicado: 73001 -23 -33 -000 -2016 -00380 -01

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10 Las partes demandadas y el ministerio público guardaron silencio. 7

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior r esolverá sin limitaciones.

3.3 . Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos por la demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar s i se debe

el superior r esolverá sin limitaciones.

3.3 . Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos por la demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar s i se debe declarar la nulidad del Decreto municipal 1000 -0009 del 1 de enero de 2016, mediante la cual fue nombrada Luz Stella Canizales Castellanos como Directora del Grupo de Gestión y Apoyo Comunitario de la Alcaldía de Ibagué y declarada tácitamente insubsistente el nombramiento de la demanda nte .

Con el anterior fin , deberá analizarse (i) si la actora para la fecha del retiro reunía la condición de prepensionad a y se encontraba

7 Folio 209 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrat ivos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los e xtraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de ofici o, en los casos previstos por la ley […]».Radicado: 73001 -23 -33 -000 -2016 -00380 -01

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11 protegida por el mecanismo de la estabilidad laboral reforzada y (ii) si el acto administrativo fue expedido con falsa motivación o desviación de poder o infringiendo algún derecho fundamental.

3.4 . Marco normativo y Jurisprudencial.

3.4.1 Naturaleza del acto administrativo de Insubsistencia. Causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder .

El a rt ícu lo 137 del CPCA establece como causal es de nulidad de los actos administrativos , entre otras, la s de falsa motivación del mismo y la desviación del poder en su expedición. “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuand o hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de qu ien los profirió .” ( subraya fuera de texto) Falsa motivación. Los actos administrativos , por regla general, deben ser motivados, quiere ello decir que , deben contener las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a tomar la decisión .

Sin embargo, el acto administrativo de insubsistencia de un

deben ser motivados, quiere ello decir que , deben contener las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a tomar la decisión .

Sin embargo, el acto administrativo de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción , es una de las excepciones establecidas en la ley y no requiere de motiva ción , por cuanto se dicta en ejercicio de la potestad discrecional del nominador. Así lo establece el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con el Decreto reglamentario 648 de 2017 que, por su parte, prescribe:

“ART. 2.2.11.1.2. De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.Radicado: 73001 -23 -33 -000 -2016 -00380 -01

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12 En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña. ”

La potestad discrecional del nominador en la escogencia y retiro del servidor se orienta en criterios subjetivos que adquieren mayor relevancia cuando se trata de funcionarios de nivel directivo dada la relación de confianza que debe existir con el empleador , por

La potestad discrecional del nominador en la escogencia y retiro del servidor se orienta en criterios subjetivos que adquieren mayor relevancia cuando se trata de funcionarios de nivel directivo dada la relación de confianza que debe existir con el empleador , por ejemplo, al conformar un nuevo equipo de trabajo, el re direccionamiento de la ejecución de una política o cualquier otro motivo de conveniencia que redunde en el mejoramiento del servicio público.

El Consejo de Estado así lo ha sostenido : “La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio publico a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales co mo qued ó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño . Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisament e el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión . En otras palabras, a juicio de laRadicado: 73001 -23 -33 -000 -2016 -00380 -01

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13 Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de mo tivación , en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2o, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción (…)” 10 (Subraya fuera de texto) La causal de nulidad de desviación del poder en la expedición del acto administrativo se presenta según la Corte Constitucional 11:

de libre nombramiento y remoción (…)” 10 (Subraya fuera de texto) La causal de nulidad de desviación del poder en la expedición del acto administrativo se presenta según la Corte Constitucional 11: “cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad co ntraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia.” (Subraya fuera de texto)

A su vez, el Consejo de Estado ha sostenido 12 :

«[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto admin