CE - 73_760012331000201001727021SENTENCIA20220926095846_TCListadoTitulados133137970357202677-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01727-02 (66340)

Actor: ALEJANDRA FIGUEROA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL ISAÍAS DUARTE CANCINO ESE

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: CONSENTIMIENTO INFORMADO, CIRUGÍA RECONSTRUCTIVA/ complicaciones postoperatorias.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de 21 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare - descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Fanny Figueroa Urán fue sometida a una cirugía de mamoplastia reductora, pero tuvo complicaciones post quirúrgicas que le ocasionaron la pérdida del pezón izquierdo, riesgo del cual no fue advertida. Demanda por los perjuicios que se le generaron por la ausencia de consentimiento informado, y por una falla del servicio médico por la falta de cuidado de las complicaciones postoperatorias del procedimiento, lo cual le generó graves consecuencias en su estado psicológico y en su vida familiar y de pareja.

ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 1° de octubre de 2010 y reformada el 28 de febrero

de 2011 (fl. 184 a 197, 206 a 209, c.1), la señora Fanny Figueroa Urán, quien actúa 1 El presente proceso pasa al Despacho, en virtud del proyecto derrotado a la doctora Marta Nubia Velásquez Rico Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01727-02 (66340)

Actor: ALEJANDRA FIGUEROA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL ISAÍAS DUARTE CANCINO ESE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Luz Carime López Figueroa; los señores Eyder Gentil López Muñoz, Alejandro Figueroa, Amparo Urán Acevedo, quienes actúan en nombre propio y la última, además, en el de su hija menor de edad Luz Marina González Urán, y los señores Gregoria Mileny Figueroa Urán y Alejandro Figueroa Urán, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 a 5, c. 1), presentaron demanda de reparación directa en contra del Hospital Isaías Duarte Cancino E.S.E. y el médico Manuel de Jesús Caicedo, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables, por los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la cirugía de mamoplastia reductora practicada a la primera, el 22 de septiembre de 2008.

En concreto, los demandantes solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. La parte demandada, es administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados por el daño antijurídico causado por los demandados, consistente en la defectuosa e imprudente prestación del

servicio médico a la señora Fanny Figueroa Urán con motivo de una cirugía de mamoplastia reductora con complicaciones post quirúrgicas, que le han ocasionado la pérdida de la areola en el pezón izquierdo, cicatrices en sus ingles y estados depresivos por el estado de su cuerpo, en sus partes relativas a su sexualidad, causadas por la imprudencia y falta al deber profesional en su relación con la paciente Fanny Figueroa Uran, por parte del Dr. Manuel de Jesús Caicedo, médico cirujano plástico que presta sus servicios profesionales en el Hospital Isaías Duarte Cancino ESE. En consecuencia, indemnizará a los demandantes de la siguiente forma: a) Por los perjuicios materiales: los demandados pagarán a la señora Fanny Figueroa Urán, por concepto de lucro cesante, la suma a la fecha de presentación de esta solicitud, correspondiente al valor de los dineros dejados de percibir durante un año, por su actividad de manicurista, los cuales ascienden a la suma de dos millones cuatrocientos mil pesos ($2.400.000). Igualmente, pagarán el valor que corresponda por todos los conceptos que se causen en una cirugía reconstructiva del pezón izquierdo de la señora Fanny Figueroa Urán.

A título de daño emergente: el Hospital Isaías Duarte Cancino E.S.E. y el doctor Manuel de Jesús Caicedo, pagarán el valor correspondiente de los valores pagados por la señora Fanny Figueroa Urán por concepto de medicamentos y exámenes no cubiertos por el POS, como también, los gastos de desplazamiento a citas médicas y terapias en el Hospital Isaías

Duarte Cancino, como también, el valor de eco mamaria, practicada la convocante, las cuales ascienden a la suma de cuatro sesenta y un mil quinientos pesos ($461.500). b) Por los perjuicios inmateriales: los demandados pagarán a la señora Fanny Figueroa Urán, por concepto de perjuicios Morales la suma de cien salarios mínimos legales mensuales (100 SMLM), vigentes al momento del pago efectivo, por las dolencias físicas a que fue sometida ante el destrozo de su areola del pezón de su 2

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Actor: ALEJANDRA FIGUEROA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL ISAÍAS DUARTE CANCINO ESE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA seno izquierdo y el estado de angustia, sufrimiento y desesperanza que le derivó por el deterioro de su seno izquierdo, las cicatrices a que se vio sometida en sus ingles para tratar de corregir la pérdida de su areola izquierda y las constantes ofensas infligidas por el médico cirujano plástico Manuel de Jesús Caicedo, que han lesionado su derecho fundamental de la dignidad humana, lo que generó un estado de angustia, pena, sufrimiento, zozobra y desesperanza en ella y en su grupo familiar.

Los demandados, pagarán a cada uno de los miembros del grupo familiar de la señora Fanny Figueroa Urán, las siguientes sumas de dinero, título indemnización por el perjuicio moral ocasionado por la afectación sufrida por su compañera, madre, hija y

hermana, y el estado de angustia, sufrimiento y desesperanza que le derivó por el deterioro de su seno izquierdo, las cicatrices a que se vio sometida en sus ingles para tratar de corregir la pérdida de su areola izquierda y las constantes ofensas infligidas por el médico cirujano plástico Manuel Caicedo, que han lesionado su derecho fundamental de la dignidad humana, lo que generó un estado de angustia y pena, sufrimiento, zozobra y desesperanza en el seno de las familias López Figueroa y Figueroa Durán. Sumas que se individualizarán de la siguiente forma: A) Al señor Eyder Gentil López Muñoz (compañero permanente): la suma de setenta salarios mínimos legales mensuales (70 SMLM), vigentes al momento del pago efectivo. B) A la señorita Luz Karime López Figueroa (hija) la suma de setenta salarios mínimos legales mensuales (70 SMLM), vigentes al momento del pago efectivo. C) A la señora Amparo Durán Acevedo (madre): la suma de setenta salarios mínimos legales mensuales (70 SMLM), vigentes al momento del pago efectivo. D) Al señor Alejandro Figueroa: la suma de setenta salarios mínimos legales mensuales (70 SMLM), vigentes al momento del pago efectivo. E) A la señorita Luz Marina Figueroa Urán, hermana menor de la señora Fanny Figueroa Urán: la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales (50 SMLM), vigentes al momento del pago efectivo. F) A la señora Gregoria Mileny Figueroa Urán, hermana de la

señora Fanny Figueroa Urán: la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales (50 SMLM), vigentes al momento del pago efectivo. G) Al señor Alejandro Figueroa Urán hermano de la señora Fanny Figueroa Urán: la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales (50 SMLM), vigentes al momento del pago de efectivo. (…)

2. Se indemnice por parte del Hospital Isaías Duarte Cancino ESE y/o el Dr.

Manuel de Jesús Caicedo, a la señora Fanny Figueroa y a su compañero permanente Eyder Gentil López Muñoz, por el perjuicio ocasionado a su vida de relación, por cuanto con ocasión del daño estético sufrido por la señora Fanny Figueroa Urán, en su seno izquierdo y las cicatrices dejadas en sus ingles, no ha podido disfrutar de la intimidad con su pareja, por el cambio sufrido en esas partes de su cuerpo, que lógicamente producen una reacción negativa en el señor Eyder gentil López Muñoz, hasta el punto de presentarse un distanciamiento entre ello, que estuvo a punto de terminar con su vida marital. Indemnización 3

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Actor: ALEJANDRA FIGUEROA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL ISAÍAS DUARTE CANCINO ESE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA que se pagará, en una cuantía equivalente a 70 salarios mínimos legales

mensuales (70 SMLM) para Eyder Gentil López Muñoz.

3. Se indemnice por parte del Hospital Isaías Duarte Cancino ESE y/o Dr.

Manuel de Jesús Caicedo, a la señorita Luz Carime López Figueroa, hija menor de edad de la señora Fanny Figueroa Urán, por los perjuicios ocasionados en su vida de relación por el deterioro de la relación de pareja de sus padres, por cuanto, no ha podido gozar de la tranquilidad de tener un hogar en donde se desarrolle de forma armónica la relación familiar, no ha podido gozar de los cuidados y atenciones de sus padres, por cuanto el estado depresivo de estos, la situación anímica de su madre, ha hecho que no haya podido gozar de una familia, como los demás adolescentes indemnización que se pagará, en una cuantía equivalente a setenta salarios mínimos legales (70 SMLM) (fl. 186 a 189, c.1). Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: -El 22 de septiembre de 2008, a la señora Fanny Figueroa Urán le fue practicada una mamoplastia reductora de senos, a cargo del médico Manuel de Jesús Caicedo, especialista en cirugía plástica del Hospital Isaías Duarte Cancino, previa valoración médica por parte de este y de un anestesiólogo de esa entidad. En la demanda se aclaró que la paciente no era fumadora, y a continuación, se indicó: 4°. En el documento denominado “consentimiento informado para intervenciones quirúrgicas y procedimientos especiales” del Hospital Isaías Duarte Cancino, utilizado en esta institución hospitalaria, para la intervención de mamoplastia, practicada a la señora Fanny Figueroa

Urán, no obra la especificación, que constituyera un riesgo para la paciente, la pérdida de su areola o pezón, con motivo de la misma. Entre otras cosas, no se le especificó riesgo alguno, por cuanto, incluso, esa parte mencionada del documento se encuentra en blanco. De dicho documento, solo se diligenció lo atinente al nombre del paciente, número de historia clínica, procedimiento a seguir. No se diligenciaron partes del formato (fl. 189, c. 1). Sobre el mismo punto, agregó:

27. El Dr. Manuel de Jesús Caicedo, cirujano plástico del hospital Isaías Duarte en ningún momento previo a la cirugía de mamoplastia reductora de senos que le practicó a la demandante Fanny Figueroa Urán, le informó sobre los riesgos frecuentes, probables o esperados con motivo del mencionado procedimiento quirúrgico. El 22 de septiembre de 2008 el doctor Caicedo, en el quirófano, le fue marcando en el cuerpo a la señora Fanny Figueroa Durán los lugares de intervención y realizaba comentarios a estudiantes a los que invitó a presenciar la cirugía, pero en ningún momento ni antes de la cirugía ni en el día en que esta se realizó, le fueron informados por el doctor Caicedo, riesgos a la paciente, ni ella, de su puño y letra, especificó, conocerlos ni consintió en los puntos 5, 6 y 7 que aparecen tachados en el documento denominado “consentimiento informado para intervenciones quirúrgicas y procedimientos especiales”, que le fuera entregado con su historia clínica el día 27 de septiembre del 2010 en la sección de archivo y correspondencia del hospital Isaías Duarte Cancino, por cuanto, ni los

tachó, aparece en el documento visible a folio 118 del expediente ni los consintió (fl. 206, c.1). 4

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Actor: ALEJANDRA FIGUEROA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL ISAÍAS DUARTE CANCINO ESE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA -En la misma fecha, tampoco fueron informados de estos riesgos la madre y compañero permanente de la paciente, quienes fueron sus acompañantes en el centro hospitalario. -Ese documento fue entregado a la demandante, previa petición, el 31 de mayo de 2010; luego el 3 de septiembre de 2010, esta solicitó copia de la historia clínica al hospital demandado. De forma sorprendente, según el escrito, en ese documento aparece el mismo consentimiento informado, pero debidamente diligenciado en la parte correspondiente a riesgos en los puntos 3 y 4, en los que se lee: “Queloides, infección de la h…, hematoma, seroma … necrosis de la areola o del pezón” (fl. 190, c.1).

Afirma la demandante que de haber conocido previamente esos riesgos, no se hubiera realizado la cirugía y que la omisión en ese consentimiento era atribuible al hospital demandado. -El acto quirúrgico, según la historia clínica no tuvo ninguna complicación; estas se presentaron en el postoperatorio, y las describió de la siguiente forma: Que con posterioridad a la cirugía, se presentaron complicaciones, por cuanto, en momento de realizar el retiro de la gasa y vendaje en el seno izquierdo, en forma imprudente por el doctor Manuel Caicedo, la areola

de dicho pezón, se desprendió y hubo necesidad de realizar curación de la paciente para parar la abundante sangre que emanaba de su seno izquierdo, quedando el pezón sin areola. De igual forma, se presentó la presencia de una masa en el seno derecho, como también, molestia en la paciente al realizar movimientos repetitivos, que le impedían realizar su actividad de manicurista, al igual que sus actividades domésticas (fl. 190, c. 1). -El 10 de noviembre de 2008, el mismo médico Caicedo le realizó una cirugía reconstructiva de la areola izquierda a la paciente, con un injerto de piel, tomada de la cara interna de sus muslos izquierdo y derecho, pero la cirugía no tuvo éxito y el pezón no fue reconstruido. -El cirujano Caicedo se comprometió con otra intervención en enero de 2009, y les recomendó otra terapia a ella y su esposo; la trabajadora social le recomendó otro cirujano general del hospital. Advirtió que otras pacientes se quejaron de la atención del mismo cirujano, para la misma época, en cinco de las cuales se presentaron complicaciones. -El médico Carlos Adolfo Vélez Pardo atendió a la señora Figueroa el 29 de enero de 2009 y le recomendó no realizar la reconstrucción del pezón izquierdo y “estimular autoestima”. El 6 de febrero siguiente, presentó una hemorragia y un hematoma, por lo que se le practicó un drenaje con punción. El 12 de febrero del 5

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Actor: ALEJANDRA FIGUEROA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL ISAÍAS DUARTE CANCINO ESE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA mismo año se suspendió una cirugía que había sido programada con otro médico, porque de manera inesperada apareció el médico Caicedo quien la increpó por haber acudido a trabajo social. -Posteriormente, fue atendida por un especialista del mismo hospital, de apellido Currea, quien le suministró un tratamiento con terapias y mejoró su situación. -Finalmente, se describen en la demanda los perjuicios materiales y psicológicos sufridos por la señora Figueroa y sus familiares (fl. 189 a 193, c. 1).

2. El trámite en primera instancia 2.1. La demanda fue admitida el 22 de octubre de 2010 y su reforma el 23 de mayo de 2011, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respecto de los demandantes Fanny Figueroa Urán, Eyder Gentil López Muñoz, Alejandro Figueroa, Amparo Urán Acevedo y Alejandro Figueroa Urán. No se hizo referencia a las menores Luz Carime López Figueroa y Luz Marina González Urán y a la señora Gregoria Mileny Figueroa Urán. Se ordenó notificar al Hospital Isaías Duarte Cancino, no se hizo referencia al médico Manuel de Jesús Caicedo. La demanda y su reforma fueron debidamente notificadas (fl. 200, 201 y 204, 249, 250 y 251, c. 1). 2.2. El Hospital Isaías Duarte Cancino E.S.E., en la contestación de la demanda

(f.211 a 214, c. 1) señaló que la mamoplastia reductora por gigantomastia no es un

procedimiento meramente estético, se trata de mejorar la calidad de vida de la paciente, dado que conlleva muchos complejos, además del dolor torácico y cervical por el peso exagerado de los senos. Agregó, que a la paciente se le advirtió tanto en forma escrita, como verbal sobre las complicaciones del procedimiento, entre las que se cuenta, la dehiscencia de sutura (abrirse los puntos de la sutura), hematoma, necrosis, infección, necrosis (muerte de tejido) de la areola, el pezón o tejido mamario, asimetrías (tamaño diferente). Luego de la cirugía se practicaron las consultas de control y curaciones establecidas en el hospital para este tipo de procedimientos. La paciente en el postoperatorio presentó epidermólisis (necrosis parcial de la areola y el pezón) complicación inherente a este tipo de cirugías y que aumenta proporcionalmente según el tamaño de los senos y su caída por dehiscencia de la herida. Razón por la cual no podía imputarse alguna falla del servicio por parte de la entidad de salud. 2.4. Mediante auto de 6 de junio de 2012 se decretaron las pruebas (fl. 257 y 258, c.1). La parte demandante repuso el auto y fue rechazado por extemporáneo (fl.262 y 263, 267 a 269, c. 1). También se solicitó llamar a interrogatorio de parte y no 6

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Actor: ALEJANDRA FIGUEROA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL ISAÍAS DUARTE CANCINO ESE

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA como testigo al médico Manuel de Jesús Caicedo, dado que era demandado (fl. 280, c. 1). Así mismo la parte demandante solicitó amparo de pobreza (fl. 282 a 284, c.1). Mediante auto de 19 de julio de 2013, se concedió el término de 5 días para que la parte demandante solicitara la nulidad, pero esta nunca fue presentada por la actora, y el amparo fue rechazado por extemporáneo (fl. 288 a 291, c. 1). El mismo auto fue apelado por la parte actora y mediante providencia de 9 de julio de 2013, esta Subsección lo inadmitió por extemporáneo (fl.31 a 35, c. 3).

Mediante auto de 7 de mayo de 2018 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto respectivamente (fl.404 y 405, c. 1A). La parte demandante señaló que estaba acreditado el daño antijurídico causado a la señora Fanny Figueroa Urán por la deformidad física resultado de la cirugía reductora de senos. Así mismo se encontraba demostrado que a la demandante no se le pusieron de presente los riesgos del procedimiento, como fue la pérdida de la areola, con la consecuente necrosis de pezón, deformidad y la alteración emocional que repercutió no solo en ella sino en su familia y en su relación de pareja. Señaló que en el proceso obraban dos formatos de consentimiento informado, ambos diligenciados por el médico Caicedo, de acuerdo con los resultados del

peritaje grafológico. Uno contiene espacios en blanco, especialmente en el punto 4 en el que se definen los riesgos de la enfermedad y de la cirugía. En el otro se encuentra diligenciada esa parte. La única conclusión posible es que este segundo documento fue diligenciado con posterioridad a la entrega del primero. Así lo acredita la declaración de la señora Zulma Liliana Pulgarín, quien señaló que el asunto se limitó a la firma del permiso de la cirugía por la paciente. Respecto del acto quirúrgico, aseguró que no se presentaron complicaciones, sino que estas se revelaron días después al retirar el apósito que cubría la cicatriz y el pezón, procedimiento en el cual el médico evidenció “dehiscencia de sutura, dermolisis y necrosis del pezón”. Anotó que en la historia clínica no se registró esa complicación y menos, la pérdida de la areola. El 10 de noviembre de 2008 se realizó una cirugía de reconstrucción del pezón, con piel extraída, lo que le dejó una nueva marca en su cuerpo. El resultado del procedimiento no fue exitoso. Respecto del Hospital Isaías Duarte Cancino, reprochó la falta de seguimiento a los eventos adversos ocurridos en la institución, como fue el caso del informe presentado por el auditor médico de la entidad, de 6 de noviembre de 2008, en el que se informó de complicaciones respecto a 6 pacientes del médico Caicedo. 7

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01727-02 (66340)

Actor: ALEJANDRA FIGUEROA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL ISAÍAS DUARTE CANCINO ESE

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El 3 de febrero de 2009 en una nueva atención a la paciente se reportó un hematoma en el seno derecho; el 12 de febrero siguiente se realizó punción para drenaje y biopsia que reportó negativa para malignidad. El 31 de diciembre de 2009 en una nueva atención, se dio cuenta de masas a 2.4 centímetros del pezón, se ordenó una cirugía que fue suspendida el 5 de mayo de 2010. Todo lo anterior, para señalar que la salud de la paciente ha empeorado continuamente. “Así pues, el especialista tras una operación de reducción mamaria o una pexia con un gran desplazamiento de la areola, debe vigilar la circulación sanguínea de esa zona y advertir a la paciente sobre la posibilidad de necrosis, situación que desde ningún punto de vista se realizó por parte del profesional (fl.414, C1 A)”.

Advirtió que en el expediente no obraba ningún registro clínico del seguimiento postoperatorio a la paciente, a pesar de haber sido solicitado (fl. 406 a 422, c. 1 A). La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 422, c. 1 A). Por medidas de descongestión, mediante auto de 13 de noviembre de 2018, se remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Casanare (fl. 423 a 431, c. 1 A).

3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 21 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare (fl. 432 a 442, c. 1 A), accedió parcialmente a las

pretensiones de la demanda, en estos términos:

Primero. No tener como demandante para ningún efecto legal a la ciudadana Gregoria Mileny Figueroa Urán, ni como demandado al señor Manuel de Jesús Caicedo, por las razones indicadas en el cuerpo de esta providencia. Segundo. Declarar patrimonialmente responsable al Hospital Isaías Duarte Cancino E.S.E. por la transgresión del derecho a la autodeterminación, que además conlleva el menoscabo de la dignidad de la señora Fanny Figueroa, de conformidad con lo señalado en las consideraciones. Consecuencialmente, condenar al Hospital Isaías Duarte Cancino E.S.E. a pagar el equivalente a 30 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la demandante Fanny Figueroa Urán (...). Tercero. Negar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto. No condenar en costas.

Quinto: Si este fallo no fuera apelado por la entidad accionada, no hay lugar a consulta, acorde con lo indicado en las consideraciones.

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Actor: ALEJANDRA FIGUEROA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL ISAÍAS DUARTE CANCINO ESE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sexto. Ordenar devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia, de conformidad con el Acuerdo PCSJA18-11134 del 31 de octubre de 2018 (fl. 442, c.1 A).

En primer lugar, el a quo señaló que, respecto de las menores Luz Carime López Figueroa y Luz Marina González Urán, se encuentran incluidas como demandantes,

con la referencia que se hizo a sus madres en el auto admisorio de la demanda, quienes las representan. Respecto de la señora Gregoria Milena Figueroa Urán no se le reconoció la calidad de demandante, se notificó el auto admisorio y la parte demandante no recurrió esa omisión. En cuanto al médico Manuel de Jesús Caicedo, advirtió que, si bien fue demandado, en el auto admisorio de la demanda solo se ordenó notificar al Hospital Isaías Duarte Cancino E.S.E., por lo que el ponente, al percatarse de esa irregularidad, ordenó ponerla en conocimiento de la parte demandante y le concedió el término de 5 días para que alegara y sustentara la nulidad correspondiente y, a pesar de que el auto se notificó, la parte guardó silencio. En consecuencia, consideró saneada la irregularidad y, por lo tanto, excluyó de la litis a ese demandado. Respecto de los dos consentimientos informados que obran en el proceso, uno sin diligenciar los riesgos del procedimiento y otro en el que se hace referencia a ellos, la parte demandante dijo que en este fueron agregados posteriormente, concluyó, de acuerdo con el dictamen pericial, que los agregados en este documento fueron realizados por el doctor Manuel de Jesús Caicedo. A continuación, citó jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre consentimiento informado y concluyó: Así las cosas, para efectos del presente proceso se tendrá por probado que a la demandante no se le dio información completa requerida para obtener el consentimiento informado en debida forma, antes de realizar la cirugía (fl. 441, c. 1 A).

Además, dio por probado, de acuerdo con el dictamen pericial, que la señora Fanny Figueroa Urán sufrió un daño psíquico de intensidad leve. Respecto de la pérdida del pezón izquierdo, hizo un recuento de la atención brindada a la paciente: la orden de mamoplastia reductora, los exámenes preanestésicos, el procedimiento de 22 de septiembre de 2008, realizado por el médico Caicedo, la cirugía reconstructiva del pezón izquierdo, por el mismo. Después el 29 de enero de 2009, la paciente presentó inflamación en el seno derecho, se verificó una masa, se ordenó una biopsia y se determinó que no era maligna, la atención fue por el médico Carlos Adolfo Vélez Pardo. Sin embargo, se decretó una prueba pericial para establecer si el tratamiento fue adecuado o no, 9

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Actor: ALEJANDRA FIGUEROA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL ISAÍAS DUARTE CANCINO ESE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA pero la parte demandante desistió de su práctica. Con base en esas pruebas, concluyó que la parte demandante no acreditó ninguno de los elementos de la responsabilidad, especialmente, el daño antijurídico. A juicio del a quo, la prueba documental demostró la práctica del procedimiento quirúrgico, pero de ahí no se infiere la mala praxis ni que esta fuera causa de la pérdida del pezón izquierdo. La

prueba idónea era el dictamen pericial, pero la parte demandante desistió de esta. Señaló que, si bien se aportaron documentos para acreditar el daño material, no había lugar a valorarlos, porque solo procedía el reconocimiento del perjuicio moral derivado de la falta de consentimiento informado, por la lesión al derecho a la autodeterminación y al menoscabo de la dignidad humana de la paciente; además, por ser estos derechos personalísimos, no había lugar a ningún tipo de reconocimiento a los demás demandantes.

4. Recurso de apelación 4.1. El 27 de septiembre de 2019 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca avocó nuevamente el conocimiento del proceso (fl. 444, c. 1 A).

La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. En primer lugar, cuestionó que la señora Gregoria Milena Figueroa Urán no fuera considerada demandante, dado que para reconocer tal calidad solo se requería señalarla en la demanda y el auto admisorio se limitó a verificar que se cumplieran los requisitos legales para iniciar el proceso. En segundo lugar, señaló que la cirugía de mamoplastia reductora es una cirugía estética y, por lo tanto, resultaban exigibles las obligaciones de resultado, y que, en el presente caso, debió preverse la vasculatura de la zona para prevenir la necrosis del pezón, que es un evento poco frecuente. En esta omisión incurrió el hospital demandado y el cirujano Caicedo. Al respecto razonó: En consecuencia, a quien corresponde probar la diligencia en su actuación es a la institución de salud a cargo del paciente, en este caso

al Hospital Isaías Duarte Cancino, como entidad prestadora de la seguridad social en salud de la señora Fanny Figueroa Urán, por cuanto las obligaciones de resultado, como lo son en una cirugía estética como la mamoplastia reductora de senos, el deudor debe probar que el resultado pretendido se ha logrado o que la fuerza mayor le ha impedido hacerlo. En las demás obligaciones, corresponde al acreedor probar la culpa del deudor (fl. 448, c. 1 A). Agregó que no era cierto lo afirmado en la sentencia en cuanto a que no estaba acreditada el daño sufrido por la demandante consistente en la pérdida del pezón, dado que ese hecho se deducía de las atenciones posteriores a la cirugía y lo afirmaron los testimonios. Además, era deber de la demandada aportar la evolución 10

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Actor: ALEJANDRA FIGUEROA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL ISAÍAS DUARTE CANCINO ESE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA postquirúrgica de la paciente y no lo hizo. En todo caso, el primer control se realizó un mes después, en el que se quitaron los puntos, lo que pudo dar lugar a malformación, mala cicatrización, infecciones u otra clase de lesiones en piel.

Por último, cuestionó la decisión de no reconocer la reparación por daño moral al señor Eyder Gentil López Muñoz, puesto que este es de carácter interno; además solicitó la indemnización por daño a la vida de relación para él y su hija en común y

precisó que existían reportes de atención psicológica y testimonios que acreditaban ese daño (fl. 445 a 454, c. 1 A). 4.2. El hospital Isaías Duarte Cancino interpuso recurso de apelación. Señaló que el demandante debía probar los extremos de la responsabilidad y que en el presente caso el demandante no lo hizo: Por lo anterior, señor magistrado es claro que el actor deberá demostrar y probar todos los extremos de la responsabilidad, situación que en el sub judice es infructuosa, por cuanto mi representado obró de conformidad con lex artis del momento. El Hospital Isaías Duarte Cancino como Empresa Social del Estado, es una institución sin ánimo de lucro con categoría especial de entidad pública descentralizada. Es así, como la señora Fanny Figueroa Urán, se le prestó el servici