CE - 74_110010326000202000046001sentencia20220228100802_TCListadoTitulados133117074302183657-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00046-00 (66.026)

Actor: JOSÉ JENARO1 CHIVATÁ REYES Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – LEY 1437 DE 2011

Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Procedencia – No es una instancia adicional del proceso ordinario para debatir aspectos propios que fueron resueltos en el proceso inicial, ni para pedir la práctica de pruebas que no se solicitaron por falta de diligencia en el proceso primigenio / INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA – La finalidad del recurso extraordinario de revisión no es ser una instancia adicional del proceso ordinario / DOCUMENTOS RECOBRADOS – Documentos que existían al momento de la extinción de la oportunidad para aportarlos, pero que no se pudo proceder de conformidad por las razones señaladas en la ley / OMISIÓN PROBATORIA - Si la falta en el expediente del documento no obedeció a fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte demandada, sino al simple descuido de quien debía hacerlo oportunamente, no se puede a través del recurso extraordinario de revisión subsanar esa omisión / CAUSAL DE REVISIÓN INVOCADA – Alcance y límite temporal / COSTAS – Criterio objetivo – Requisitos – La demandada no

confirió poder a un abogado, por ende, no se pueden inferir las labores de vigilancia del proceso. La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por los señores José Jenaro Chivatá Reyes y Ana Rosa Vargas Chivatá contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de marzo de 2019, mediante la cual confirmó el fallo denegatorio proferido por el Juzgado 9° Administrativo del Circuito de Tunja el 22 de agosto de 2018.

I. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia citada, porque, en su criterio, se configuró la causal de revisión prevista en el numeral 1 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, dado que en el proceso de reparación directa se incurrió en una indebida valoración probatoria, tal 1 Nombres y apellido tomados de forma literal de la demanda. Folio 1 del cuaderno 1.

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Actor: José Jenaro Chivatá Reyes y otro Demandado: Municipio de Tunja Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) como se deducía de los elementos de juicio allí recaudados y de uno de carácter pericial practicado con posterioridad al proceso; además, la recurrente sostuvo que había sido recobrada una serie de pruebas decisivas que no pudo aportar en el proceso inicial.

II. ANTECEDENTES

1. Proceso en el cual se profirió la sentencia objeto de revisión

El 7 de diciembre de 20162, los señores José Jenaro Chivatá Reyes y Ana Rosa Vargas de Chivatá, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra el municipio de Tunja, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados con la supuesta ocupación del inmueble de su propiedad denominado “El Recuerdo”. Surtido el trámite legal, el Juzgado 9° Administrativo del Circuito de Tunja, mediante sentencia del 22 de agosto de 20183, negó las pretensiones de la demanda, en cuanto no encontró acreditado el daño antijurídico, pues si bien la parte actora demostró ser la propietaria del inmueble objeto de la litis, no era menos cierto que para la fecha de su adquisición el tramo intervenido con ocasión del contrato de obra pública No. 637 de 2013 ya “hacía parte de la maya (sic) vial de toda la zona”4, sin que fuera un camino de uso privado y exclusivo de los demandantes. Además, no se probó que la demandada, con las labores de mantenimiento de dicho tramo, hubiese ampliado el “pequeño camino de herradura que conducía a la vivienda del demandante”5 y, por ende, no se acreditó la apropiación de franja alguna. Los accionantes apelaron el fallo del juzgado6, recurso que fue decidido de manera desfavorable por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de sentencia del 14 de marzo de 20197, en la que se indicó que las pruebas obrantes en el expediente permitían inferir que la vía objeto de mantenimiento era de carácter terciario, que

2 Índice 31 de Samai. 3 Providencia que obra en el 31 de Samai. 4 Índice 31 de Samai. 5 Ibídem. 6 Ibídem. 7 Sentencia que consta en el índice 31 de Samai. 2

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Actor: José Jenaro Chivatá Reyes y otro Demandado: Municipio de Tunja Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) “ha existido, incluso desde antes de que adquirieran el predio”8 y que no hacía parte del terreno de los actores.

El Tribunal precisó que no se demostró que la vía colindante con el inmueble de los accionantes se hubiese ampliado por las obras realizadas por el municipio de Tunja, de ahí que no se encontrara acreditada la afectación señalada en la demanda.

2. Recurso extraordinario de revisión presentado en el sub lite El 12 de marzo de 20209, los señores José Jenaro Chivatá Reyes y Ana Rosa Vargas de Chivatá interpusieron recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de marzo de 2019, para lo cual invocaron la causal de revisión contemplada en el numeral 1 del artículo 250 de la Ley 1437 de 201110, que, en su criterio, se configuró por varias razones: 2.1. En primer lugar, se indicó que en el proceso de reparación directa se incurrió en una indebida valoración probatoria frente a los elementos de juicio que daban cuenta de los linderos del inmueble pertinente y del derecho de dominio de los

demandantes sobre el área que fue intervenida por la entidad accionada, en concreto, se indicó que no se valoró correctamente el testimonio del señor Campo Elías Vargas Espinosa ni la escritura pública No. 1262 del 8 de noviembre de 1971 de la Notaría Primera de Tunja -documento que fue incorporado al proceso de reparación directa y nuevamente fue allegado con el recurso de revisión-. En criterio de los recurrentes, tales elementos de juicio permitían dictar fallo condenatorio, en concreto, la referida escritura pública, cuya suficiencia probatoria, “para que no exista duda alguna”11, se ratificaba en sede recurso extraordinario de revisión con un informe pericial practicado para tales fines el 11 de marzo de 2020 por el señor José Miguel Morales Medina, el cual fue allegado como anexo del escrito contentivo del recurso de revisión12. 8 Índice 31 de Samai. 9 Folios 1 a 15 del cuaderno 1. 10 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…).

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria (…). 11 Folio 3 del cuaderno 1. 12 Folios 17 a 32 del cuaderno 1.

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Actor: José Jenaro Chivatá Reyes y otro Demandado: Municipio de Tunja Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 2.2. En segundo lugar, se argumentó que la parte actora tenía en su poder una serie de documentos decisivos, que, a su juicio, ostentaban la calidad de “encontrados o recobrados” y que no pudo aportar el proceso inicial, por causas ajenas a su voluntad.

Los documentos invocados para tal fin corresponden a los siguientes: No. Tipo de documento y contenido Decreto 001895 expedido el 5 de noviembre de 2008, por medio del cual el 1 Gobernador determinó la red vial a cargo del departamento, según el plano anexo13. Copia del plano expedido por el IGAC el 1° de octubre de 2015 en relación con el 2 predio de los recurrentes14. Copia del certificado catastral especial del predio “El Recuerdo” proferido por el IGAC 3 el 5 de octubre del 201515. Denuncia del 25 de octubre de 2018, presentada por el señor José Jenaro Chivatá Reyes contra el señor Campo Elías Vargas Espinosa por el delito de lesiones 4 personales, por los hechos ocurridos el día anterior, en el marco de la supuesta ocupación “arbitraria, violenta y vandálica”16 de la finca “El Recuerdo”, sucesos en los que, además, habrían participado funcionarios de la alcaldía de Tunja17. Petición radicada el 23 de noviembre de 2018 ante la Secretaría de Infraestructura de Tunja por una tercera persona que no fue parte en el proceso de reparación directa,

5 con el fin de que indicara si se contaba con algún permiso para intervenir el predio de José Jenaro Chivatá Reyes y Ana Rosa Vargas de Chivatá, quienes, según la peticionaria, eran sus padres. Oficio del 10 de diciembre del 2018, por medio del cual la Secretaría de 6 Infraestructura de Tunja contestó la anterior petición, en el sentido de indicar que no se había intervenido predio privado alguno18. Informe policial del 20 de diciembre de 2018, rendido por el comandante de la Policía 7 Metropolitana de Tunja respecto de lo ocurrido el 24 de octubre anterior en relación con el predio de los recurrentes19. Petición presentada por quienes dijeron ser hijos de los actores ante la Policía Nacional el 17 de enero de 2019, para que se les informara sobre las actuaciones 8 adelantadas por su parte respecto de lo ocurrido en el predio “El Recuerdo” el 24 de octubre de 201820. Solicitud radicada ante la Secretaría de Infraestructura de Tunja el 22 de enero del 2019, por medio de la cual la persona que radicó la petición del 23 de noviembre de 9 2018, insistió en que se le diera información sobre la supuesta intervención del predio de los actores21. Oficio No. C-2019-003561-COMAN -ASJUR-1.10 expedido por la Policía Nacional el 25 de enero de 2019, a través del cual respondió la solicitud radicada el 17 de enero 10 de ese mismo año22, en el sentido de precisar que intervino ante la agresión mutua de los vecinos del sector. Memorial de 6 de febrero de 2019, por medio del cual los hijos de quienes

11 promovieron el proceso de reparación directa pusieron en conocimiento del Tribunal 13 Documento que consta en el índice 5 de Samai. 14 Folio 36 del cuaderno 1. 15 Folio 35 del cuaderno 1. 16 Folio 7 del cuaderno 1. 17 Folios 86 a 89 del cuaderno 1. 18 Folios 49 a 51 del cuaderno 1. 19 Folio 47 del cuaderno 1. 20 Folios 41 y 42 del cuaderno 1. 21 Folios 72 a 75 del cuaderno 1. 22 Folios 44 a 46 del cuaderno 1. 4

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Actor: José Jenaro Chivatá Reyes y otro Demandado: Municipio de Tunja Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) ad quem los hechos ocurridos el 24 de octubre de 2018, que calificaron como “arbitrarios, violentos y vandálicos” 23 y allegaron varios documentos al respecto, entre ellos, los relacionados en los numerales 3 a 9 del presente cuadro, los cuales, también fueron allegados en sede de revisión.

Oficio de 13 de enero del 2020, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación archivó la investigación que se adelantó contra funcionarios de la alcaldía de 12 Tunja por la supuesta ocupación del lote de los demandantes durante el mantenimiento de la malla vial y por la que se presentó la demanda de reparación directa24. Respuesta de la Alcaldía de Tunja a la Procuraduría Agraria II Ambiental de Boyacá

el 26 de febrero de 2020, en la cual se expone que en el inmueble de los accionantes 13 no se llevó a cabo intervención alguna con ocasión del contrato de obra pública No. 637 de 2013, por cuanto solo se hizo mantenimiento sobre un tramo vial ya existente25. Copia del certificado de tradición y libertad del inmueble objeto de la discusión, el cual 14 se identifica con la matrícula inmobiliaria No. 070-52384. Tal documento fue expedido por la Oficina de Instrumentos Públicos de Tunja el 4 de marzo de 202026. Copia de un plano del IGAC que contiene la ubicación del predio de la parte 15 demandante en el municipio de Tunja de septiembre de 202027. 2.3. Trámite del recurso extraordinario de revisión 2.3.1. Por medio de auto del 31 de mayo de 202128, el despacho admitió el recurso extraordinario de revisión29, decisión que fue notificada en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público30. 2.3.2. El municipio de Tunja y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.4. Etapa probatoria 2.4.1. A través de providencia del 6 de septiembre de 202131, a solicitud de la parte recurrente, se decretaron como pruebas los elementos de juicio allegados con el recurso extraordinario de revisión y se ordenó oficiar al Juzgado 9° Administrativo del Circuito de Tunja para que remitiera el proceso primigenio con radicado No. 2016-00152, el cual fue allegado en formato digital el 25 de octubre de ese mismo año32. 23 Folios 37 a 40 del cuaderno 1.

24 Folios 79 y 80 del cuaderno 1. 25 Folios 81 y 82 del cuaderno 1. 26 Folios 33 y 34 del cuaderno 1. 27 Documento que obra en el índice 5 de Samai. 28 A través de auto notificado el 9 de marzo de 2021, el despacho inadmitió el recurso con la finalidad de que los actores razonaran la causal invocada y allegaran copia de la sentencia objeto de controversia y su constancia de ejecutoria. Índices 10 a 13 de SAMAI. 29 La parte recurrente allegó la sentencia recurrida junto con su constancia de ejecutoria y explicó porque, en su criterio, se configuraba la causal invocada. Índice 14 de Samai. 30 Índice 17 a 20 de Samai. 31 Índice 22 de Samai. 32 Índice 31 de Samai. 5

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Actor: José Jenaro Chivatá Reyes y otro Demandado: Municipio de Tunja Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) El sub lite ingresó al despacho de la magistrada ponente para dictar sentencia el 29 de noviembre siguiente33.

III. CONSIDERACIONES

1. Régimen aplicable Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso extraordinario –12 de marzo de 2020 –, las cuales corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011, así como a las disposiciones del C.G.P, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del

primero de los estatutos mencionados. Adicionalmente, se rige por las modificaciones dispuestas por la Ley 2080 de 25 de enero de 202134, cuyas reglas de vigencia se encuentran establecidas en el artículo 86 ejusdem35, sin que en este caso se advierta alguna situación que imponga la sujeción del trámite a las disposiciones que existían antes de su publicación, pues no se observan recursos por resolver, práctica de pruebas decretadas antes de su publicación, audiencias convocadas antes de su entrada en vigor, diligencias, incidentes, notificaciones o términos en curso para la fecha citada.

2. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 249 de la Ley 1437 de 201136, la Subsección es competente para decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra el fallo proferido el 14 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó el dictado el 22 de agosto de 2018 por el Juzgado 9° Administrativo del Circuito de Tunja. 33 Según informe secretarial que obra a índice 45 de Samai. 34 Publicada en el Diario Oficial No. 51.568 de 25 de enero de 2021, razón por la cual, cumplida su promulgación, entró a regir al día siguiente. 35 En virtud del cual la nueva normativa en materia de competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado entrará a regir un año después de la publicación y en lo relativo al dictamen pericial, siempre que no se hubiesen decretado pruebas.

En todo caso, las reformas procesales introducidas por dicha ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde su publicación y respecto de procesos y trámites iniciados en

vigencia de la Ley 1437 de 2011, salvo las actuaciones enunciadas en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021. 36 Artículo 249. Competencia. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del consejo de estado conocerá la sala plena de lo contencioso administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los tribunales administrativos conocerán las secciones y subsecciones del consejo de estado según la materia (se destaca). 6

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Actor: José Jenaro Chivatá Reyes y otro Demandado: Municipio de Tunja Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011)

3. Procedencia del recurso extraordinario de revisión De acuerdo con el artículo 248 de la Ley 1437 de 201137, el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los Jueces Administrativos, las cuales pueden ser invalidadas en los casos previstos expresamente por el legislador en el artículo 250 ejusdem, sin que se trate de una tercera instancia38.

Por lo anterior, se concluye que es susceptible de ser analizada en sede de revisión extraordinaria la sentencia por medio de la cual el 14 de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó el fallo denegatorio proferido por el Juzgado 9° Administrativo del Circuito de Tunja el 22 de agosto de 2018.

4. Oportunidad del recurso La sentencia objeto de revisión se profirió el 14 de marzo de 2019, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por tal razón, el término para promover el recurso de revisión es el establecido en el artículo 251 ejusdem, que prevé: Artículo 251. Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia.

En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso (se resalta). De conformidad con lo anterior, el término para interponer el recurso extraordinario de revisión se determina por la causal invocada, que en este caso corresponde a la establecida en el numeral 1 del artículo 250 ejusdem, relacionada con el hecho de haberse encontrado o recobrado documentos decisivos para la litis. 37 Artículo 248. Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. 38 Ver, entre otros, los siguientes pronunciamientos de la Sección Tercera, Subsección A: i) sentencia del 14 de junio de 2019, C.P. María Adriana Marín, exp: 50.330; ii) sentencia del 8 de mayo de 2019,

exp: 46.453 y iii) sentencia del 5 de octubre de 2016, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 41.222. 7

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Actor: José Jenaro Chivatá Reyes y otro Demandado: Municipio de Tunja Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) En las condiciones analizadas, el término en el sub lite es de un año contado a partir de la ejecutoria de la sentencia cuestionada, la cual quedó en firme el 21 de marzo de 201939.

Así las cosas, el recurso debía radicarse entre el 22 de marzo de 2019 y el 22 de marzo de 2020, y como se acudió ante esta Corporación el 12 de marzo del último de los mencionados años40, se concluye que fue oportuno.

5. Alcance de la causal de revisión establecida en el numeral 1 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011

El numeral 1 del artículo 250 ejusdem establece como causal de revisión el hecho de “[h]aberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria” (se destaca). De conformidad con la norma citada, en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación41, esta causal de revisión exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Tratarse de documentos. ii) Que las respectivas pruebas documentales se hubiesen encontrado o recobrado luego del fallo y que su aporte al proceso inicial no hubiese resultado posible, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, lo que descarta la posibilidad de que por la vía de la revisión extraordinaria se pueda remediar la inactividad o la negligencia de las partes en el proceso anterior42. iii) Que tales elementos de juicio tengan tal carácter decisivo que, de haber sido valorados, el fallo hubiese sido distinto. 39 De conformidad con la constancia de ejecutoria que obra a índice 14 de Samai. 40 Folio 1 del cuaderno 1. 41 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintitrés Especial de Decisión, sentencia de 3 de abril de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 2016-0205700 (REV). 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2019, exp: 56.129.

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Actor: José Jenaro Chivatá Reyes y otro Demandado: Municipio de Tunja Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) Pues bien, el carácter documental implica43 la exclusión de las demás categorías de medios de prueba44, pues “no se ha admitido la configuración de dicha causal cuando se trata de otro tipo de pruebas (…)”45.

Por su lado, los supuestos establecidos en el numeral ii) imponen determinar: a) en qué momento se ocultó o extravió la respectiva prueba documental y b) cuándo el interesado supo de su existencia o esta reapareció, luego de estar perdida. Frente a la condición del literal b) no existe discusión, dado que el legislador estableció de manera expresa que debe darse “después de dictada la sentencia”, es decir, el elemento de juicio se debe conocer o encontrar luego de terminado el proceso. En cuanto al momento en el que la prueba documental debió ocultarse o perderse, la Sala considera que debe recurrirse al contenido del numeral 1 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto prevé que debe tratarse de elementos “que el recurrente no pudo aporta[r] (…) al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. Así las cosas, para los fines analizados es necesario que hubiese existido la posibilidad de aportar la documental al proceso pertinente, lo que implica la existencia de la prueba, por lo menos, para el momento en el que se podía proceder de conformidad, pero que no se hizo, porque además de estar oculta o perdida, el afectado no podía descubrirla o recuperarla por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. De este modo, no es posible aducir en sede de revisión extraordinaria, aunque se extravíen, pruebas documentales producidas o generadas luego de la extinción de la oportunidad para pedir pruebas en el proceso ordinario pertinente, dado que las reglas previstas en el numeral 1 del artículo 250 ejusdem implican, se insiste, que

se trate de documentos que pudieron allegarse, pero que esto no se hizo por no haber sido encontradas o recobradas para ese instante, sin que bajo tal supuesto sea posible admitir que la inexistencia de la prueba es una justa causa para no haberla aportado. 43 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Sexta Especial de Decisión, sentencia del 8 de mayo de 2018, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, exp: 2017-03489 (REV). 44 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 26 Especial de Decisión, sentencia del 14 de agosto de 2018, C.P: Guillermo Sánchez Luque, exp: 2014-01123 (REV). 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre de 2018, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp: 2014-01190-00 (REV). 9

Radicación: 11001-03-26-000-2020-00046-00

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Actor: José Jenaro Chivatá Reyes y otro Demandado: Municipio de Tunja Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) Sobre la preexistencia de la prueba recobrada, la Subsección en sentencia del 4 de junio de 202146, reiterada el 8 de noviembre de ese mismo año47, sostuvo: “La jurisprudencia ha entendido que se trata de un documento preexistente al momento de proferir la sentencia, pero que el demandante sólo lo obtuvo después de vencido el término de ejecutoria, es decir, para considerar que una

prueba es recobrada es necesario tener como referente temporal la sentencia atacada, respecto a la cual la prueba debe preexistir, pero el demandante solo la obtuvo con posterioridad”. La Sala en tales pronunciamientos argumentó que la prueba documental encontrada o recobrada debía ser preexistente al fallo objeto de controversia; frente a lo cual se considera necesario aclarar que, en todo caso, los documentos que se invoquen para tal fin debieron haberse generado o elaborado, por lo menos, para la fecha de extinción del término para aportarlos, plazo que en procesos de doble instancia tramitados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 –como el de la referencia– está determinado en el artículo 212 ejusdem, en virtud del cual, “cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas (…)”48. El criterio expuesto –el de la preexistencia de las documentales por lo menos para el vencimiento de la oportunidad para aportarlas– ha sido acogido en diversas oportunidades, tanto en materia contencioso administrativa49 como en la jurisdicción ordinaria, según se explicará a continuación. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 33.977. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 51.617.

48 “Artículo 212. oportunidades probatorias (…). En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. (Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021). Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta” (se destaca). 49 Al respecto, ver las siguientes decisiones proferidas por las Secciones del Consejo de Estado: i) Sección Primera, sentencia de 18 de octubre de 2005, C.P: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, exp: 1999-00197-01(REV), ii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de septiembre de 2021,

C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, exp: 2816-15 iii) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 29 de noviembre de 2019, C.P: Jaime Enrique Rodríguez Navas, exp: 45.187 y v) Sección Quinta, sentencia de 6 de mayo de 2021, C.P: Rocío Araújo Oñate, exp: 2021-00012 (REV).

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Radicación: 11001-03-26-000-2020-00046-00

No. Interno: 66.026

Actor: José Jenaro Chivatá Reyes y otro Demandado: Municipio de Tunja Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) En concreto, esta Corporación, a través de su Sala Veinticinco Especial de Decisión, en sentencia del 6 de agosto de 2019, señaló que, para efectos de la causal primera de revisión, la prueba debe existir por lo menos para el vencimiento de la oportunidad para aportarla, distinto es que se pierda o permanezca oculta hasta después del fallo50: “3) El documento debe existir desde el momento en que se presentó la demanda o por lo menos cuando venza la última oportunidad para aportar pruebas, por lo que no resulta admisible la prueba que se encuentre o configure después de pronunciada la sentencia.

Por lo expuesto, la norma utiliza la expresión ‘recobrada’, es decir, recuperada, pues no es lo mismo recobrar una prueba que producirla o mejorarla, por cuanto no es esa la finalidad del recurso extraordinario de revisión, porque, de lo contrario, como bien lo explica la doctrina no habría jamás cosa juzgada” (se destaca).

Luego, en un asunto de conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto de ponente del 8 de marzo de 2021, con ponencia de uno de los integrantes de esta Subsección, se indicó que debe tratarse de pruebas documentales recobradas luego del fallo y que no pudieron aportarse oportunamente al proceso, lo que supone su existencia, por lo menos, para el momento en el que se extinguió la posibilidad de allegarlas: i) la prueba debe ser documental, de modo que, queda excluida la posibilidad de estructurar la causal con fundamento en otros medios de probatorios; (i