CE-76000-1-23-33-000-2016-01556-01 (AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIAComunidad Afrodescendiente de San José de las Pavas / CARGA DE LA PRUEBA - Reglas jurisprudenciales aplicables en tutela / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA – La comunidad accionante no demostró una afectación directa En el presente caso, el señor [C.A.M.A.], en su calidad de afrodescendiente miembro del Consejo Comunitario de las Comunidades Afro del territorio de San José de las Pavas, “AFROPAVAS”, interpone acción de tutela contra la Nación – Ministerio del Interior, el Instituto Nacional de Vías “INVÍAS”, al Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y la Concesionaria Nueva Vía al Mar S.A.S, por considerar violado su derecho fundamental a la consulta previa. El accionante manifiesta que desde el 13 de agosto de 2016 se inició el proceso de verificación de presencia de grupos étnicos dentro de la zona donde se ejecutaría el Proyecto Vial Mulaló – Loboguerrero, Alternativa 3 Mejorada en la Cumbe – Valle del Cauca, para así estudiar las zonas de influencia con las comunidades y sus territorios ecológicos y agrícolas. (…) El Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa realizó el 3 de agosto de 2016 la verificación de posibles comunidades étnicas no certificadas para el área del proyecto, las cuales eran Manga Vieja, Afropavas y El Piñal. La visita fue realizada con presencia de un geólogo, un antropólogo, la Defensoría del

Pueblo – Regional Valle, la Procuraduría Regional Valle y miembros del Consejo Comunitario Afropavas. (…) A partir de la verificación precitada, se concluyó que no había lugar a la realización de la consulta previa, pues el Consejo Comunitario Afropavas no era sujeto de aplicación del Convenio 169 de la OIT, ni se presentaba una afectación con el Proyecto Vial Mulaló Loboguerrero – Unidad Funcional 3, concepto que quedó consignado en el «Informe de Visita de Verificación de Presencia de Grupos Étnicos». El señor [M.A.] manifiesta que la ejecución del proyecto vial debe someterse a consulta previa con el Consejo Comunitario Afropavas. No obstante, para que sea procedente la consulta previa deben cumplirse dos condiciones de carácter fundamental, a saber: En primer lugar, que exista un comunidad étnica de especial protección dentro del área de un proyecto, obra o actividad. En efecto, del «Informe de Visita de Verificación de Presencia de Grupos Étnicos» realizado por el Ministerio del Interior se extrae que si bien la Comunidad Afropavas existe y está comprometida con los recursos hídricos del corregimiento de Pavas, no tiene predios, ni zonas de asentamiento que se vean afectadas por la ejecución del proyecto vial. (…) Además, de conformidad con el informe antropológico y geológico realizado, Afropavas no tiene un territorio colectivo, ni lugares sagrados o de asentamiento dentro de la región donde afirman estar estrechamente ligados como comunidad afrodescendiente, específicamente dentro del área donde se ejecutará la obra (…) En segundo lugar, también es condición para la práctica de la consulta previa que

la comunidad reciba una afectación directa de la obra, ya sea en sus costumbres, sus recursos naturales, modo de vida, cultura, entre otras; sin embargo en este caso el Consejo Comunitario de Afropavas, no se encuentra ubicado dentro del área de influencia del Proyecto “Conexión Mulaló Loboguerrero, Unidad Funcional 3” (…) Ahora bien, el motivo de esta acción de tutela consiste en la inconformidad de un miembro del Consejo Comunitario Afropavas, quien ve en la ejecución del Proyecto “Conexión Mulaló Loboguerrero, Unidad Funcional 3” una posible afectación de los recursos hídricos de su comunidad, sin embargo, no obran en el expediente los elementos materiales probatorios mediante los cuales el accionante sustente su acción, ni siquiera en el escrito de impugnación, pese a que el a quo negó el amparo solicitado, entre otras razones, porque el accionante no controvirtió lo consignado en el Informe de Verificación hecho por el Ministerio del Interior. (…) Así, si bien es cierto que los ritos procesales en materia de tutela son más flexibles, atendiendo al carácter constitucional de la acción, no está exento el accionante de asumir cargas procesales mínimas que permitan al operador jurídico adoptar una decisión en derecho, especialmente en un caso como el presente, en el cual a la comunidad, por tener una estrecha relación con el ambiente, la tierra y el territorio donde despliegan su libertad cultural y étnica; es a quien le corresponde acreditar los hechos que originan la presunta afectación de sus derechos fundamentales. Al respecto, es necesario resaltar el caso del Consejo Comunitario

de Mulaló, quienes solicitaron la realización de la consulta previa para la ejecución del mismo proyecto vial que se discute en la presente acción de tutela, y la Corte Constitucional concedió las pretensiones como protección a las prácticas ancestrales realizadas en el territorio de la comunidad desde hace trescientos años y la afectación directa a la biodiversidad de su territorio, debidamente acreditado por la comunidad dentro del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01556-01 (AC)

Actor: CÉSAR AUGUSTO MONTAÑO ARBOLEDA

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala de Subsección la impugnación presentada por el señor CESAR AUGUSTO MONTAÑO ARBOLEDA, contra la sentencia del 21 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó el amparo constitucional solicitado por el accionante en calidad de afrodescendiente y perteneciente al Consejo Comunitario de las Comunidades Negras del territorio de San José de Pavas – la Cumbre.

I. ANTECEDENTES El señor CESAR AUGUSTO MONTAÑO ARBOLEDA en el escrito de tutela

expone como relevantes los siguientes:

1. HECHOS 1.1. En el ecológico, agrícola y turístico territorio de San José de las Pavas se encuentra el Consejo Comunitario de las Comunidades Afro del territorio de San José de las Pavas, “AFROPAVAS”. 1.2. El día 13 de agosto de 2016, se llevó a cabo visita de verificación de presencia de grupos étnicos, por medio de los contratistas Jhon Sebastián Parente y Luis Camilo Millán geólogo y antropólogo, respectivamente, en la cual se halló la presencia del Consejo Comunitario “AFROPAVAS”, no obstante el Ministerio del Interior a través de Acto Administrativo MIN-CVM-0025-1175-16SOC-AMB consideró improcedente la consulta previa. 1.3. Refiere al accionante que la negativa por parte del accionado vulnera sus derechos fundamentales, ya que el Consejo Nacional “AFROPAVAS” se encuentra ubicado en el área de influencia del Proyecto Vial Mulaló – Loboguerrero – Unidad Funcional 3 y como consecuencia de ello se afecta su sistema hídrico ambiental.

2. PRETENSIONES Solicita la accionante lo siguiente: “(…) 1. Que se le ordene al Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa, convocar a la comunidad del territorio de San José de Pavas, a través de nuestro Consejo Comunitario a toda su área de influencia del Proyecto Vial Mulaló – Loboguerrero, Alternativa 3 Mejorada, de la Cumbre – Valle del Cauca a Consulta Previa.

2. Que se le ordene al Ministerio del Interior la protección del Derecho

Fundamental a la Consulta Previa de nuestro Consejo Comunitario de las Comunidades Afro del territorio de San José de Pavas – AFROPAVAS.”

3. INFORMES Mediante auto de 12 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Nación – Ministerio del Interior, al Instituto Nacional de Vías “INVÍAS”, a la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia y a la Concesionaria Nueva Vía al Mar S.A.S, para que dentro del término de los dos (2) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciara sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela y ejercieran su derecho de defensa. (Fol. 23) Así mismo, ordenó vincular como interesado a la presente acción de tutela a la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”. 3.1. La NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR, contestó que para la “certificación o no de la presencia de comunidades étnicas”, es necesario comprobar dos circunstancias que deben encontrarse de manera simultánea. En primer lugar, que la comunidad se encuentre ubicada con sus usos, costumbres y medios de subsistencia activos, dentro del área de influencia del proyecto, obra o actividad; en segundo lugar que reciba un impacto directo ocasionado por la ejecución de las mismas.

Adicionalmente señaló que en el presente caso, si bien se cumple con el elemento subjetivo al existir una comunidad étnica que se auto determina como tal, no obra prueba dentro del expediente del elemento objetivo, referido a los usos, costumbres y reconocimiento colectivo de tradiciones compartidas y así como

tampoco se encuentra probado el segundo elemento de afectación directa. Por consiguiente, la construcción del “Proyecto Vial Mulaló – Loboguerrero, Alternativa 3 mejorada”, no afecta puntual y directamente a la comunidad demandante y en razón de ello no hay incidencia diferencial de la medida frente a la comunidad étnica en comparación con el resto de la población ubicada en la región, circunstancia que elimina la posibilidad de consulta previa. Así mismo, de acuerdo a la información recopilada en el terrero, procedió a realizar la superposición de las coordenadas y registros espaciales tomados en campo sobre el área del proyecto en mención y a su vez analizó la información recopilada en el terreno en función a los criterios de zonas de asentamiento, usos costumbres y tránsito de la comunidad en relación al área del proyecto. De acuerdo a lo expuesto, se opone a la prosperidad de las pretensiones, ya que no encontró evidencia probatoria que permitiera identificar lugares de especial interés étnico y colectivo para la comunidad en el área del proyecto objeto de verificación, como se hace visible en el documento anexado del informe de visita de verificación de presencia de grupos étnicos (Fols. 48 - 52). 3.2. La CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR, solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela y la desvinculación del trámite de la misma, toda vez que no incurrieron en una vulneración, ni amenaza de los derechos fundamentales de la parte accionante. Argumentó que la pretensión esbozada en el escrito de tutela es de competencia de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, pues es está la

encargada de dirigir, coordinar y ejecutar el trámite de consultas previas y que por consiguiente, la acción de tutela no debe proceder en contra de la Concesionaria, puesto que esta no vulneró el derecho fundamental a la Consulta Previa. Adicionalmente, argumentó que con posterioridad a la celebración del Contrato de Concesión No.001 de 2015 entre la Agencia Nacional de Infraestructura y COVIMAR, la concesionaria procedió a solicitar a través de radicado EXTMI150012436 del 20 de marzo de 2015 (Fols. 67 – 84) a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la certificación sobre la presencia de comunidades en el área de influencia. En respuesta a lo anterior, la Dirección certificó la no presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto (Fols. 85 – 91). 3.3 El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS -, solicitó ser excluido de la acción de tutela y exonerado de toda responsabilidad, en virtud de la excepción propuesta por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2171 de 1992, esta entidad no tiene dentro de sus competencias el Proyecto Vial Mulaló - Loboguerrero. Así mismo establecen que su competencia se establece de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Transporte. Por consiguiente, estableció que la entidad no está llamada a responder por los presuntos perjuicios derivados del hecho generador, al no ser un sujeto activo dentro de la acción de tutela. Al expediente anexó el contrato No. 001 del 22 de enero de 2015, APP MULALÓ –

LOBOGUERRERO (Fols. 119 – 125). 3.4 La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI -, contestó en primer lugar que se evidencia falta de legitimación en la causa por pasiva en la presente acción. En segundo lugar, respecto del reconocimiento de los Consejos Comunitarios, estableció que estos deben obtener el registro de su existencia ante la Alcaldía Municipal y la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras, Afrocolombianas y Palenqueras del Ministerio del Interior y que para la fecha de suscripción del acta de inicio del Contrato de Concesión No. 001 de 2015, la comunidad accionante no tenía el registro de existencia. Por otro lado, indicó que hay inexistencia de vulneración al derecho fundamental de la consulta previa, puesto que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha establecido que para que este derecho se haga efectivo, se requiere de una afectación directa que debe establecerse en cada caso en particular. Así mismo, manifestó que el 20 de marzo de 2015, el Concesionario Nueva Vía al Mar S.A.S, solicitó ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la certificación de la presencia o no de comunidades étnicas en el área del Proyecto Mulaló – Loboguerrero, Unidad Funcional No. 3 y suministró las coordenadas que corresponden al área de influencia o intervención del proyecto vial (Fols. 48 – 52) y como consecuencia de lo anterior, el día 25 de marzo de 2015 se certificó la no presencia de comunidades étnicas en el Proyecto Mulaló. Precisó que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, tras la visita

de verificación a la comunidad “AFROPAVAS”, expidió informe mediante oficio OFL16-000034265-DCP2500 del 15 de septiembre de 2016 en donde además indicó que del resultado del análisis técnico – fáctico, es posible descartar un potencial impacto a esta comunidad respecto de los cuerpos de agua que nutren el acueducto municipal de La Cumbre, en razón de que las actividades propias del proyecto se ubican por fuera de la zona de influencia. 3.5 La NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, solicitó su desvinculación del trámite de tutela, en virtud de que las pretensiones del accionante no tienen relación con las funciones y competencias del Ministerio, en particular en lo que tiene que ver con las funciones de dirigir los procesos de consulta previa como consecuencia de lo establecido en la Ley 1444 de 2011, en la cual se escindió el Ministerio de Justicia y del Derecho del antiguo Ministerio del Interior y de Justicia. Estableció que hay falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que según el Decreto Ley 2897 de 2011 “por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica, las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho”, los asuntos materia de esta tutela no guardan relación con sus funciones y competencias.

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de sentencia de 21 de octubre de 2016, negó el amparo constitucional solicitado por el accionante y declaró probada la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS - y la Agencia Nacional de

Infraestructura – ANI -. En primer lugar, indicó que tras un análisis referente a la existencia de cosa juzgada constitucional respecto de la controversia planteada en la presente Acción de Tutela, que el problema jurídico ya había sido estudiado por la Corte Constitucional en Sentencia T-657 de 2003, en la cual los miembros directivos del Consejo Comunitario de Mulaló, interpusieron acción de tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y otros al considerar que su derecho fundamental a la consulta previa, fue vulnerado por encontrarse en el área de influencia del Proyecto Vial Mulaló – Loboguerrero. En este orden de ideas, concluyó que el tramo analizado en el presente caso, es el mismo tramo analizado en la sentencia referida anteriormente, identificando los trayectos de cada una de las acciones de tutela. No obstante tras verificar los hechos y pretensiones de la presente acción, evidenció que no se presenta el fenómeno de cosa juzgada, ya que si bien existe identidad de objeto, la identidad de las partes y los hechos, son distintos al tratarse de una comunidad diferente, así como una parte del tramo también lo es. (Fol. 175) Por otro lado, encontró probado el hecho de que la Concesionaria Nueva Vía al Mar suscribió el contrato de Concesión No. 001 de 22 de enero de 2015 y que así mismo se adelantaron todas las actuaciones pertinentes para determinar la viabilidad de la consulta. De acuerdo con lo anterior, indicó que si bien existe una comunidad étnica, no se cumplen con los demás elementos necesarios para realizarse la consulta previa,

como lo es que el proyecto afecte los usos, costumbres, reconocimiento colectivo de las tradiciones compartidas y la afectación directa a la población. Finalmente argumentó que en lo que atañe a la carga de la prueba en las acciones de tutela, la Corte Constitucional ha sido enfática en manifestar que la misma se encuentra en cabeza de quien instauró la acción y por consiguiente es el interesado quien debe asumir unas mínimas cargas probatorias, por lo menos respecto de las situaciones que sirven de sustento a la acción de tutela.

5. IMPUGNACIÓN El señor CÉSAR AUGUSTO MONTAÑO ARBOLEDA, presentó impugnación del fallo de primera instancia y ratificó lo solicitado en la demanda. (Fol. 194) Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911, en cuanto estipula que «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente».

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La Nación – Ministerio del Interior, es Instituto Nacional de Vías “INVÍAS”, la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia y la Concesionaria Nueva Vía al Mar S.A.S, vulneró los derechos fundamentales del señor CÉSAR

1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. AUGUSTO MONTAÑO ARBOLEDA, miembro del Consejo Comunitario de las Comunidades Afro del territorio de San José de las Pavas, “AFROPAVAS”, al no realizar la consulta previa para la ejecución del Proyecto Vial Mulaló – Loboguerrero Unidad Funcional 3?

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 3.1. CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA DE TUTELA El principio de carga de la prueba, también llamado «onus probandi» existe en ordenamiento jurídico nacional como una herramienta procesal cuya finalidad consiste en permitir a las partes allegar a determinado proceso los elementos probatorios necesarios para acreditar los hechos que alega el accionante o las excepciones propuestas por el accionado.

Asimismo, la aplicabilidad de este principio, general que la parte que no aporte la prueba soporte las consecuencias procesales que su omisión acarrea, por tanto, la jurisprudencia ha determinado que la carga de la prueba «es la obligación de “probar”, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no “el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero»2. La Corte Constitucional, en sentencia T 835 de 2000, expuso que la pretensión de protección de un derecho fundamental debe contener los supuestos probatorios por medio de los cuales se pretenden demostrar los hechos que fundamentan la

acción, así: «Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación»3 2 Corte Constitucional. Sentencia T 733 de 2013. Magistrado Ponente: Dr. Alberto Rojas Ríos. 3 Corte Constitucional. Sentencia T 835 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. De igual forma, en la sentencia T 237 de 2001 expresó que si la violación que se alega proviene de la amenaza o afectación de un derecho fundamental, no basta con la mera afirmación del hecho, sino que debe ir acompañado de las pruebas de tal afectación: « (…) el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía por vía de tutela, pues de no ser así, derechos de mayor entidad, como la vida y la dignidad humana se pueden ver afectados de manera irreparable. En este punto, es necesario enfatizar el hecho de que, no basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación.»4 Así las cosas, el ciudadano que interponga una acción de tutela por considerar violados sus derechos fundamentales tiene la carga de la prueba y por ello se

encuentra compelido a demostrar sus aseveraciones con el fin de que el juez constitucional tenga certeza de los hechos reales al momento de proferir el fallo. Todo ello, por supuesto sin desconocer las atribuciones y deberes del juez de tutela y la importancia de tomar en consideración la carga dinámica de la prueba. Al respecto, la Corte en sentencia T 1066 de 2006, en una labor de sistematización de las líneas jurisprudenciales existentes en la materia, consideró lo siguiente: « (…) (i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; 4 Corte Constitucional. Sentencia T 273 de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad

cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) En el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad»5 En suma, como lo ha manifestado la Corte Constitucional, quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones; tan sólo en casos excepcionales, dadas las especiales condiciones de indefensión en que se encuentra el peticionario, se ha invertido jurisprudencialmente la carga de la prueba a favor de aquél. Por otro lado, el procedimiento civil también se establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, en esta materia, por regla general cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley, correspondiéndole al accionante el deber de probar los hechos en que funda su acción, y al accionado, cuando excepciona o se defiende, para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa. 3.2. PROCEDIBILIDAD DE LA CONSULTA PREVIA Acorde con los acuerdos suscritos por la comunidad internacional en materia de protección a las comunidades indígenas, el ordenamiento jurídico colombiano planteó de forma clara que al momento de celebrar un proyecto de exploración y

explotación de los recursos naturales de las comunidades indígenas y 5 Corte Constitucional. Sentencia T 1066 de 2006. afrodescendientes, es obligatorio realizar la consulta previa garantizando de esta forma sus derechos a la integridad cultural, a la igualdad y a la propiedad. “La consulta previa en estos escenarios, responde a la libertad que tienen los indígenas de ejercer su libre determinación, participando de forma efectiva en la decisión de adelantar o no proyectos que puedan afectar directamente, en el cual ellos ejercen plenamente y en comunidad el gozo de sus derechos”6. Respecto al tema de la afectación al derecho de la consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendiente, cabe resaltar que es una obligación que surge cuando las comunidades se vean afectadas de forma directa como consecuencia de una medida de carácter legal o administrativo. Así, la Corte Constitucional ha señalado unos criterios que permiten identificar cuando existe una afectación directa a las comunidades: «(i) ‘Para el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses’. (ii) ‘(…) el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta

jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada’. (iii) ‘(…) para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas comunidades indígenas y, por ende, su previa discusión se 6 Corte Constitucional. Sentencia T 849 de 2014. Magistrada (e) Sustanciadora: Martha Victoria Sáchica Méndez inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’.»7 La Constitución Política de 1991 contiene un catálogo de derechos que tienen como finalidad proteger la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, no es posible hablar de protección de la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas y afrodescendientes en Colombia, sino se le otorga una personería que les permita gozar de los derechos contemplados en la Carta

Política y exigir su protección cada vez que estos se encuentren amenazados o vulnerados. Por ello, ha sido muy enfática la Corte Constitucional en señalar quienes están legitimados para exigir la práctica de la consulta previa a las comunidades: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que sus dirigentes y miembros gozan de legitimidad para reclamar en sede de tutela la protección de los derechos fundamentales de los cuales goza su comunidad. Así mismo ha admitido que pueden hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”8 (subrayado y negrita fuera del texto).

4. CASO CONCRETO En el presente caso, el señor CESAR AUGUSTO MONTAÑO ARBOLEDA, en su calidad de afrodescendiente miembro del Consejo Comunitario de las Comunidades Afro del territorio de San José de las Pavas, “AFROPAVAS”, interpone acción de tutela contra la Nación – Ministerio del Interior, el Instituto Nacional de Vías “INVÍAS”, al Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y la Concesionaria Nueva Vía al Mar S.A.S, por considerar violado su derecho fundamental a la consulta previa.

El accionante manifiesta que desde el 13 de agosto de 2016 se inició el proceso de verificación de presencia de grupos étnicos dentro de la zona donde se ejecutaría el Proyecto Vial Mulaló – Loboguerrero, Alternativa 3 Mejorada en la Cumbe – Valle del Cauca, para así estudiar las zonas de influencia con