CE-76001-03-25-000-1998-01405-01(7243)-2002

PODER DE POLICIA - Porte de armas en establecimientos públicos / PORTE DE ARMAS - Restricciones en establecimientos públicos / ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS - Prohibición de ingreso con armas de fuego / ORDEN PUBLICO - Restricción al porte de armas en establecimientos públicos Los cargos de la demanda están estructurados sobre la premisa de que las normas acusadas están otorgando atribuciones de policía, propias de las autoridades, a los propietarios de establecimientos de comercio abiertos al público. Al respecto, cabe precisar lo siguiente: Las normas acusadas no están autorizando a los propietarios o administradores de establecimientos abiertos al público a capturar a las personas que ingresen a los mismos con armas de fuego, ni a desarmarlas y decomisar éstas. Simplemente están exigiéndoles que impidan el ingreso de las personas en esas condiciones, esto es, que no las dejen ingresar, para evitar así que bajo los influjos del alcohol se puedan presentar atentados contra la vida y la integridad personal. De ahí que los cargos 1º, 3º, 4º, 5 ,8º y 9º no estén llamados a prosperar. La prohibición de ingreso con armas de fuego a establecimientos abiertos al público donde se expenden bebidas embriagantes no se halla expresamente consagrada en el código nacional de policía, empero, como lo precisó la Sala en sentencia de 13 de julio de 2000 (Expediente núm. 5925, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), “...el porte de armas, potencialmente, constituye uno de los factores que propician la alteración del orden público...”, y, precisamente, esa es la motivación

que se aduce en los actos acusados. ESTABLECIMIENTO PUBLICO - Cierre temporal por tolerar riñas o escándalos: competencia del alcalde que puede cumplirse a través de Comandantes de Policía De tal manera que si el artículo 208 del Código Nacional de Policía prevé como falta que el propietario de un establecimiento de comercio tolere riñas o escándalos, permitir el ingreso de armas de fuego a tales establecimientos, a sabiendas de que las personas bajo el influjo del alcohol se tornan más susceptibles e irascibles, es facilitar la riña y el escándalo y, por ende la alteración del orden público, conducta para la cual está consagrada la sanción de cierre temporal del establecimiento. En efecto, el citado artículo 208, establece: “Compete a los comandantes de estación y subestación imponer el cierre temporal de establecimientos abiertos al público: ...4.- Cuando el dueño o el administrador del establecimiento tolere riñas o escándalos...”. De otra parte, de acuerdo con el artículo 91, literal B, de la Ley 136 de 1994, que se invoca también como sustento de los actos acusados, son funciones de los Alcaldes, en relación con el orden público, entre otras, “a) restringir y vigilar la circulación de personas por vías y lugares públicos” y, a juicio de la Sala, la exigencia en cuestión encuadra dentro de tal atribución, por lo que el incumplimiento a la orden dada en ese sentido conlleva la sanción prevista en el parágrafo 1º del citado artículo, esto es, la multa

hasta de dos salarios mínimos legales mensuales, como se previó en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1185 de 1998 acusado. Es cierto, que el artículo 62, numeral 8, del Decreto 2203 de 1993 previó en cabeza de los Alcaldes las facultades de cierre temporal de establecimientos abiertos al públicos. Sin embargo, siendo el Alcalde la primera autoridad de policía del Municipio, conforme lo prevé el numeral 2 del artículo 315 de la Carta Política, bien puede ordenar a los Comandantes de estación y subestación que cumplan dicha facultad. Al respecto, consagra el canon constitucional: ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO - Requisitos de funcionamiento: decreto 232 de 1995 / ORDEN PUBLICO - Normatividad para su preservación Finalmente, es de resaltar que la Ley 232 de 1995, “Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales”, en su artículo 2º señaló los requisitos mínimos que deben reunirse para el ejercicio del comercio en los establecimientos abiertos al público, como cumplir las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación, destinación, las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979, el pago de los derechos de autor y tener matrícula vigente de la cámara de comercio de la respectiva jurisdicción; pero ello en manera alguna implica la derogatoria de disposiciones contenidas en otras normas, verbigracia, el Código Nacional de Policía, o en los reglamentos, como los derivados del ejercicio de las facultades previstas en el artículo 91, literal b) de la Ley 136 de 1994, y para preservar el orden público.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 042 DE 1998 (14 de enero) ALCALDÍA DE CALI – ARTÍCULO 1 PARCIAL (No anulado) / DECRETO 042 DE 1998 (14 de enero) ALCALDÍA DE CALI – ARTÍCULO 2 (No anulado) / DECRETO 042 DE 1998 (14 de enero) ALCALDÍA DE CALI – ARTÍCULO 3 PARCIAL (No anulado) / DECRETO 1185 DE 1998 (8 de junio) ALCALDÍA DE CALI – ARTÍCULO 1

INCISOS 1 Y 2 (No anulado) / DECRETO 1185 DE 1998 (8 de junio) ALCALDÍA DE CALI – ARTÍCULO 2 (No anulado) / DECRETO 1185 DE 1998 (8 de junio) ALCALDÍA DE CALI – ARTÍCULO 3 PARCIAL (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 76001-23-25-000-1998-01405-01(7243)

Actor: JULIO CESAR DIAZ LOZANO Demandado: ALCALDE DE CALI Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 28 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión Sede

Cali. Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra

la sentencia de 28 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión Sede Cali, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano JULIO CESAR DIAZ LOZANO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del cauca, tendiente a que, mediante sentencia, se declare la nulidad parcial del artículo primero del Decreto Municipal núm. 042 de 14 de enero de 1998, “POR EL CUAL SE DICTAN MEDIDAS QUE GARANTIZAN LA SEGURIDAD CIUDADANA EN LA JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI”, expedido por el Alcalde de Cali; la totalidad del artículo segundo, ibídem, la nulidad parcial del artículo tercero, ibídem; la nulidad de los incisos 1º y 2º del artículo 1º del Decreto Municipal núm. 1185 de 8 de junio de 1998, “POR EL CUAL SE DICTAN MEDIDAS QUE GARANTIZAN LA SEGURIDAD CIUDADANA EN LA JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI”, expedido por el Alcalde de Cali, la totalidad de artículo segundo, ibídem, y la nulidad parcial del artículo tercero, ibídem. I.2-. El actor adujo, en esencia, los siguientes cargos de violación: 1º: Sostiene que el Decreto 042 de 1998 viola el inciso 2º del artículo 2º de la

Constitución Política, porque impone deberes o atribuciones de las autoridades de la República a los propietarios o administradores de establecimientos abiertos al público, es decir, que estos deben ejercer la “función de policía” o “actividad de policía”, la que solo puede encargarse a la autoridad facultada para hacer obedecer las leyes y velar por la conservación del orden público. 2º: Estima que se vulnera el artículo 6º, ibídem, ya que cuando a los particulares, o a los establecimientos de su propiedad, se les hace responsables de violación a la ley o reglamento de policía por un tercero, se les está considerando sujetos activos de conducta contravencional por el porte de armas, siendo que la conducta sancionable por omisión es únicamente endilgable a los servidores públicos. 3º: A su juicio, se quebrantan los artículos 15 y 28 de la Constitución Política, pues se desconoce el derecho a la intimidad y a la libertad personal, cuando se faculta o autoriza a personas particulares para practicar requisas o registro a las personas que pretendan ingresar a un establecimiento público. 4º: Manifiesta que se viola el artículo 29, literales a) y b) del Código Nacional de Policía, al desconocer que el empleo de la fuerza para impedir la perturbación del orden público y restablecerlo está en cabeza de las autoridades de policía. 5º: En su opinión, resulta violado el artículo 69, ibídem, ya que los particulares no pueden sustituir la autoridad, ni un reglamento puede derogar las leyes, so pretexto de mantener o restablecer el orden público, en asuntos previamente

regulados por la ley. 6º: Afirma que se quebranta el artículo 208, ibídem, porque una cosa es que se toleren o fomenten riñas o escándalos en los establecimientos públicos y otra muy diferente es que por la actividad misma de los establecimientos se produzcan riñas entre los clientes, conducta en la que para nada intervienen los propietarios o administradores. Frente a estos casos previstos en los artículos 204, ordinal 1º, y 209, ordinal 3º, ibídem, la sanción está plenamente definida así como los funcionarios para aplicarlas. Resalta que el artículo 208 del Código Nacional de Policía fue derogado tácitamente por el artículo 62, numeral 8 del Decreto Extraordinario 2203 de 2 de noviembre de 1993 y en virtud de ello las facultades de cierre temporal de establecimientos abiertos al público a cargo de los comandantes de estación y subestación quedaron radicadas en cabeza del Alcalde. 7º: Asevera que se violaron los artículos 2º, 4º y 5º de la Ley 232 de 1995 porque en el artículo 2º del acto acusado el Alcalde está, sin competencia, adicionando o modificando la norma superior, haciendo exigencias no contenidas en ella, tipificando conductas. En su opinión, el artículo 4º de la citada Ley se remite al artículo 2º, que señala los requisitos mínimos que deben cumplirse para ejercer el comercio “por los establecimientos abiertos al público”, ante la supresión de la licencia de funcionamiento por el Decreto Extraordinario 2150 de 1995, y lo previsto en la

norma acusada es una exigencia no contenida en la norma a la cual se remite para imponer las sanciones señaladas. 8º: Estima que el Decreto Extraordinario 1333 de 1986 resulta violado en su artículo 132, numeral 10, porque el acto acusado (artículo tercero) exige a los propietarios o administradores de los establecimientos abiertos al público el cumplimiento de obligaciones que están a cargo de las autoridades de policía (desarme de personas o impedimento de porte de armas). 9º: Anota que se violan los artículos 83, literal b), 85, literales a) y b), 86, 87, literal b), 88 y 89, literal c), del Decreto 2535 de 1993, “Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”, ya que estas normas señalan como autoridades competentes para la incautación de armas a los Alcaldes e Inspectores de Policía. 10º: Finalmente, agrega que se viola el artículo 91, literal b), parágrafo 1º, por parte del artículo 1º, incisos 1º y 2º, del Decreto 1185 de 1998, ya que se invoca una conducta no contenida en la norma superior, y no pueden imponerse sanciones por normas de conducta no previstas en la ley, en razón de ser la función de policía reglada. I.3-. El Municipio de Cali contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en síntesis, lo siguiente: Que en la expedición de los actos acusados el Alcalde observó la jerarquía normativa y el procedimiento impuesto por la ley.

Sostiene que los actos acusados no violan derechos fundamentales de los habitantes del municipio de Cali, en especial de los comerciantes y que, al contrario, con ellos se fortalece y asegura al conglomerado la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento de la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico. Se busca obtener la seguridad ciudadana, puesto que se pretende comprometer a la colectividad en la búsqueda estatal de garantizar la seguridad de cada ciudadano y reducir cada día los índices de violencia en la ciudad. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en esencia, con base en los siguientes razonamientos. A su juicio, el Alcalde Municipal tiene como atribución constitucional conservar el orden público, conforme lo dispone el artículo 315, numeral 2, de la Carta Política. Estima que en los actos acusados se desarrollan atribuciones legales, tendientes a la protección del derecho fundamental de la vida y la integridad personal(artículo 11 de la Constitución), pues, según se advierte en ellos, de acuerdo con los boletines oficiales de la Policía Metropolitana se encuentra como factor generado de violencia el ingreso de personas con arma de fuego a los establecimientos abiertos al público que venden bebidas embriagantes, facilitando atentados contra la vida de las personas que acuden a esos sitios. No comparte el Tribunal el criterio del actor en cuanto a que los actos acusados están imponiendo a los particulares funciones de policía, pues lo que se busca es tomar medidas para prevenir calamidades. Resalta cuáles son los deberes de los ciudadanos, consagrados en el artículo 95

de la Carta Política y acoge el criterio del Ministerio Público, en cuanto consideró que las normas acusadas buscan evitar el deterioro de la tranquilidad ciudadana y que la autoridad no puede hacerlo sola sino que necesita de la ayuda de la ciudadanía; que el interés general prima sobre el particular y es obligación de los ciudadanos contribuir a que el interés general se realice. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor, básicamente reiteró los cargos de violación expuestos en la demanda. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Las disposiciones acusadas, prevén: Artículo primero del Decreto 042 de 1998: “ Los establecimientos abiertos al público deberán disponer las medidas necesarias para impedir el ingreso de personas con armas de fuego, con el fin de evitar riñas y escándalos que puedan generar la comisión de hechos punibles y comunicar de manera inmediata el hecho al Comandante de Estación de Policía del sector donde funcione el establecimiento. La inobservancia de esta disposición acarreará al establecimiento cierre temporal por siete (7) días, medida que será impuesta por los Comandantes de Estación acorde al Decreto 1355 de 1970” (El aparte resaltado en negrilla corresponde a lo acusado).

Artículo segundo: “ El comandante de estación dará aviso de las situaciones irregulares a la División de Protección al Consumidor y Establecimientos Públicos, de la Secretaría de Gobierno, Convivencia y Seguridad, para que inicie el control policivo

señalado en la Ley 232 de 1996 por el impacto social generado, dando lugar a la imposición de las sanciones que van desde la multa, pasando por el cierre temporal hasta por dos meses y el cierre definitivo del establecimiento”.

Artículo tercero: “Procédase por parte del Comando del Departamento de Policía Metropolitana de Santiago de Cali, a adoptar un plan operativo permanente de supervisión y control a los establecimientos abiertos al público que expenden bebidas alcohólicas, para garantizar que se esté ejerciendo el control en el ingreso de los ciudadanos por parte del establecimiento. Al igual se realizarán requisas al interior de los sitios objeto de control, verificando que efectivamente no se encuentren en ellos personal con armas de fuego, como mecanismo de prevención frente a la ocurrencia de hechos que atenten contra la vida y la integridad personal de los ciudadanos”. (El aparte resaltado en negrilla corresponde al acusado).

Decreto núm. 1185 de 1998: Artículo Primero: “Los establecimientos abiertos al público que expendan bebidas alcohólicas deberán disponer de mecanismos electromagnéticos para controlar e impedir el ingreso de personas con armas de fuego a los mismos, para lo cual contarán con un plazo de 45 días calendario a partir de la fecha de expedición del presente decreto, para adquirir o implementar el sistema correspondiente. La inobservancia de esta disposición acarreará al establecimiento multa hasta de dos salarios mínimos legales mensuales, que será impuesta previo informe de la policía, por los Inspectores de Policia Municipal y Desarrollo Comunitario,

mediante resolución motivada y frente a la cual procede solo el recurso de reposición (Art. 91 literal B. Parágrafo 1º. Ley 136/94), sin perjuicio de la medida de cierre temporal a cargo de los comandantes de estación, prevista en el artículo 208 del Decreto 1355 de 1970” Artículo segundo: “ El comandante de estación dará aviso de las situaciones irregulares a la División de Protección al Consumidor y Establecimientos Públicos, de la Secretaría de Gobierno, Convivencia y Seguridad, para que inicie el control policivo señalado en la Ley 232 de 1996 (sic) por el impacto social generado, dando lugar a la imposición de las sanciones que van desde la multa, pasando por el cierre temporal hasta por dos meses y el cierre definitivo del establecimiento”.

Artículo tercero: “Procédase por parte del Comando del Departamento de Policía Metropolitana de Santiago de Cali, a adoptar un plan operativo permanente de supervisión y control a los establecimientos abiertos al público que expenden bebidas alcohólicas, para garantizar que se esté ejerciendo el control en el ingreso de los ciudadanos por parte del establecimiento. Al igual se realizarán requisas al interior de los sitios objeto de control, verificando que efectivamente no se encuentren en ellos personal con armas de fuego, como mecanismo de prevención frente a la ocurrencia de hechos que atenten contra la vida y la integridad personal de los ciudadanos”. (El aparte resaltado en negrilla corresponde al acusado).

Los cargos de la demanda están estructurados sobre la premisa de que las normas acusadas están otorgando atribuciones de policía, propias de las

autoridades, a los propietarios de establecimientos de comercio abiertos al público. Al respecto, cabe precisar lo siguiente: Las normas acusadas no están autorizando a los propietarios o administradores de establecimientos abiertos al público a capturar a las personas que ingresen a los mismos con armas de fuego, ni a desarmarlas y decomisar éstas. Simplemente están exigiéndoles que impidan el ingreso de las personas en esas condiciones, esto es, que no las dejen ingresar, para evitar así que bajo los influjos del alcohol se puedan presentar atentados contra la vida y la integridad personal. De ahí que los cargos 1º, 3º, 4º, 5 ,8º y 9º no estén llamados a prosperar. Ahora, la prohibición de ingreso con armas de fuego a establecimientos abiertos al público donde se expenden bebidas embriagantes no se halla expresamente consagrada en el código nacional de policía, empero, como lo precisó la Sala en sentencia de 13 de julio de 2000 (Expediente núm. 5925, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), “...el porte de armas, potencialmente, constituye uno de los factores que propician la alteración del orden público...”, y, precisamente, esa es la motivación que se aduce en los actos acusados, conforme se lee a folio 3: “...Que en la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali, acorde con los boletines oficiales de la Policía Metropolitana se ha encontrado como factor generador de violencia el ingreso de personas con armas de fuego a los establecimientos abiertos al público que venden bebidas

embriagantes....” “ Que corresponde al Alcalde como primera autoridad de policía de la municipalidad conservar el orden público o la paz de la comunidad, tomando las medidas para mantenerlo o restablecerlo, como restringir y vigilar la circulación de las personas por vías y lugares públicos”. De tal manera que si el artículo 208 del Código Nacional de Policía prevé como falta que el propietario de un establecimiento de comercio tolere riñas o escándalos, permitir el ingreso de armas de fuego a tales establecimientos, a sabiendas de que las personas bajo el influjo del alcohol se tornan más susceptibles e irascibles, es facilitar la riña y el escándalo y, por ende la alteración del orden público, conducta para la cual está consagrada la sanción de cierre temporal del establecimiento. En efecto, el citado artículo 208, establece: “Compete a los comandantes de estación y subestación imponer el cierre temporal de establecimientos abiertos al público: ...4.- Cuando el dueño o el administrador del establecimiento tolere riñas o escándalos...”. De otra parte, de acuerdo con el artículo 91, literal B, de la Ley 136 de 1994, que se invoca también como sustento de los actos acusados, son funciones de los Alcaldes, en relación con el orden público, entre otras, “a) restringir y vigilar la circulación de personas por vías y lugares públicos” y, a juicio de la Sala, la exigencia en cuestión encuadra dentro de tal atribución, por lo que el incumplimiento a la orden dada en ese sentido conlleva la sanción prevista en el parágrafo 1º del citado artículo, esto es, la multa hasta de dos salarios mínimos

legales mensuales, como se previó en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1185 de 1998 acusado. Es cierto, como lo afirma el actor, que el artículo 62, numeral 8, del Decreto 2203 de 1993 previó en cabeza de los Alcaldes las facultades de cierre temporal de establecimientos abiertos al públicos. Sin embargo, siendo el Alcalde la primera autoridad de policía del Municipio, conforme lo prevé el numeral 2 del artículo 315 de la Carta Política, bien puede ordenar a los Comandantes de estación y subestación que cumplan dicha facultad. Al respecto, consagra el canon constitucional: “....El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante”. Finalmente, es de resaltar que la Ley 232 de 1995, “Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales”, en su artículo 2º señaló los requisitos mínimos que deben reunirse para el ejercicio del comercio en los establecimientos abiertos al público, como cumplir las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación, destinación, las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979, el pago de los derechos de autor y tener matrícula vigente de la cámara de comercio de la respectiva jurisdicción; pero ello en manera alguna implica la derogatoria de disposiciones contenidas en otras normas, verbigracia, el Código Nacional de Policía, o en los reglamentos, como los derivados del ejercicio de las facultades

previstas en el artículo 91, literal b) de la Ley 136 de 1994, y para preservar el orden público. Así pues, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de julio de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA