CE-76001-23-24-000-1995-00583-01(19622)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011).

Radicación No.: 760012324000199500583 01

Expediente: 19.622

Actor: Onelia Buitrago Valencia y otro Demandado: Municipio de Santiago de Cali Referencia: Apelación sentencia - Reparación directa.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2000, por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cali, mediante la cual se resolvió: “1°. Declarar la caducidad de la acción. “2°. Regrese al Tribunal de origen para lo de su cargo”. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La demanda. En escrito presentado el 2 de noviembre de 1994, por intermedio de apoderado judicial, los señores Ramiro Libreros Mena y Onelia Buitrago Valencia, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Municipio de Santiago de Cali, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios sufridos “con ocasión de la construcción de la pavimentación y del alcantarillado del corregimiento de Montebello, Valle”. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de daño moral, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro1 para cada uno de los demandantes; por concepto de daño

material “ocasionado como consecuencia del deterioro que ha sufrido su predio y la vivienda en él construida por la construcción de un desagüe del alcantarillado sobre dicho predio convirtiéndolo de esta manera en una zona de descargue de parte del detritus del corregimiento de Montebello, una suma equivalente, igual o superior a 1.000 gramos de oro, hasta la ejecutoria de la sentencia respectiva”. Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron, básicamente, los siguientes: “En el año de 1987 se inició la construcción de la pavimentación de parte de la vía principal del corregimiento de Montebello, sin la obra prioritaria de la existencia del alcantarillado que recogiera las aguas lluvias y residuales del sector, siendo terminado en octubre de 1993. “Dicha construcción sin la construcción del alcantarillado de aguas lluvias y aguas residuales llegó hasta cerca a la caseta comunal e inspección de Policía. “A raíz de esa pavimentación la Secretaría de Obras Públicas en forma irresponsable y demostrando la negligencia plena y absoluta y sin importar las consecuencias futuras construyó una alcantarilla de las aguas residuales desembocando la misma sobre un predio de propiedad de la señora Onelia Buitrago Valencia. “Desde esa época y ante la situación planteada mi poderdante acudió a todos y cada una de las dependencias municipales involucradas en dicha construcción con el fin de que se resolviera la situación tan grave en que habían dejado el predio de mi propiedad.

1 Suma equivalente en pesos a 10’842.670, la cual resulta superior a la legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias, por cuanto a la fecha de presentación de la demanda, esto es el 2 de noviembre de 1994, la cuantía establecida para esos efectos era de $ 9’610.000.oo (Decreto 597 de 1988). “No obstante haber agotado todos y cada uno de los trámites necesarios para que se le resolviera la situación, es el momento en que todavía mi poderdante se encuentra en dicho viacrucis, pues no ha valido ni la denuncia ante la Personería, Procuraduría y la solicitud de conciliación prejudicial para que las entidades municipales involucradas resuelvan dicha situación” (fls. 45 a 53 C. 1). La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de providencia de fecha 22 de noviembre de 1994, decisión que se notificó en debida forma (fls. 54, 58 C. 1). 1.2.- La contestación de la demanda. El Municipio de Santiago de Cali contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas en ella; como razones de su defensa se limitó a manifestar que “la Administración sí ha estado pendiente de la situación de la señora Onelia Buitrago que por los trámites administrativos que todo proceso de contratación conlleva no se ha podido iniciar los trabajos de “evacuar las aguas hacia la cañada”, a la señora no se le haya solucionado su “problema”, es cosa muy distinta, pero que ha habido ánimo conciliatorio lo ha habido” (fls. 198 a 200 C. 1).

1.3.- Alegatos de conclusión en primera instancia. Vencido el período probatorio, previsto en providencia proferida el 21 de marzo de 1995 y fracasada la etapa conciliatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, el 3 de junio de 1996 (fls. 202, 238 C. 1). Durante la etapa procesal correspondiente, el Ministerio Público guardó silencio (fl. 253 C. 1). La parte actora, luego de referirse a los hechos materia de proceso y al acervo probatorio recaudado, indicó que dentro del sub judice se encontraban acreditados los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado a título de falla del servicio, concretamente por el hecho de haber construido la vía pública “sin los desagües correspondientes, causando de esta manera los perjuicios que hoy se solicitan, violando de esta manera no sólo a la integridad personal, a la dignidad que todo asociado detenta como un derecho de vivir en un sitio limpio sino a la salud, cuya protección está precisamente atribuida legalmente a dichos establecimientos públicos” (fls. 242 a 252 C. 1). A su turno, la entidad pública demandada sostuvo que en el presente asunto no había incurrido en falla alguna del servicio, toda vez que de conformidad con el acervo probatorio, si bien en algún momento se presentó un vertimiento de aguas negras sobre el predio de los actores, lo cierto era que éste se produjo como consecuencia de un cúmulo de desperdicios arrojados al alcantarillado por

particulares, situación que fue oportunamente corregida por la Administración, por manera que “no existe motivo alguno para declarar administrativamente responsable al municipio de Cali por los hechos que se le imputan” (fls. 239 a 241 C. 1). 1.4.- La sentencia apelada. Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cali profirió sentencia el 6 de octubre del 2000, oportunidad en la cual declaró la caducidad de la acción. Para arribar a la anterior decisión, el Tribunal de primera instancia puso de presente, básicamente, las siguientes consideraciones: “No entra la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto, por cuanto considera que cuando se presentó la demanda, ya se había producido el fenómeno de la caducidad. “Para ello debemos acudir a los antecedentes que obran en el proceso, a fin de establecer la fecha en que se dice, ocurrió y el actor conoció el daño, aparentemente ocasionado por la pavimentación de la vía. En efecto, vemos como desde 1989 en oficio dirigido al jefe de la división de pavimentos de la Secretaría de Obras Públicas Municipales, en octubre 14, los actores le reclamaban a la Administración por la obra de pavimentación de la vía Montebello, en la que por no haberse instalado previamente el alcantarillado, las aguas negras y las lluvias desembocaban en sus predios, causándole perjuicios. “Posteriormente, ellos mismos en julio 23 de 1990 se dirigen al señor alcalde de Cali, exponiéndole el problema, agregándole que en el mismo

sentido hacia 3 años desde cuando pavimentaron la vía principal, habían acudido a diferentes autoridades sin que se les hubiera resuelto absolutamente nada. “(…). “Como vemos no es cierto que los inconvenientes de salubridad y deterioro de la vivienda hubieran surgido en el año de 1993, pues de los antecedentes atrás mencionados, ya desde 1989, los actores se quejaban de la obra y de los perjuicios que les estaban causando” (fls. 226 a 240 C. Ppal.). 1.5.- El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue admitido por esta Corporación mediante proveído de fecha 1° de marzo de 2001 (fl. 311 C. Ppal.). Como apoyo de su inconformidad, el recurrente insistió en que la entidad pública demandada incurrió en una falla en el servicio, puesto que la construcción de la vía pública no contó con “las medidas pertinentes para evitarle perjuicios a mi poderdante”, esto es “dejaron la construcción de la vía sin los desagües correspondientes, causando de esta manera los perjuicios que hoy se solicitan”. Respecto de la caducidad de la acción incoada, indicó que si bien la pavimentación de la vía a Montebello inició en el año de 1987, lo cierto era que sólo hasta 1993 se pavimentó el tramo que pasaba en frente de la propiedad de los actores y, comoquiera que la demanda se ejerció el 2 de noviembre de 1994, había lugar a concluir que la acción se presentó oportunamente (fls. 289 a 303 C. Ppal.).

1.6.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia. El 22 de marzo del 2001 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término durante el cual las partes guardaron silencio (fls. 314, 322 C. Ppal.). En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debía confirmarse el fallo de primera instancia, toda vez que de conformidad con el material probatorio allegado se podía concluir que el daño que fundamentó la presente acción se produjo con anterioridad al año 1989, de tal suerte que la acción de reparación directa se interpuso cuando el término de caducidad ya había fenecido (fls. 316 a 321 C. Ppal.). II.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cali, el 6 de octubre del 2000, mediante la cual se declaró la caducidad de la acción. 2.1.- Declaración oficiosa de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa. En el caso sub examine, se advierte que los demandantes alegaron ser los propietarios del inmueble ubicado en la calle 12 No. 3 – 42, en el corregimiento de Montebello (Valle del Cauca); sin embargo, para acreditar dicha calidad sólo aportó con el lleno de los requisitos legales el folio de matrícula inmobiliaria del predio sin allegar el respectivo título de adquisición del dominio, constituido en este caso –

según se desprende del folio en mención– por la escritura pública número 1.774 otorgada el 21 de mayo de 1986, respecto de la cual sólo reposa en el expediente una copia simple que por no cumplir con los requisitos de autenticidad no puede ser valorada en el sub lite. Acerca de los documentos públicos y privados que se aporten a un proceso judicial, el Código de Procedimiento Civil establece que estos podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica. Si se trata de copias, estas tendrán el mismo valor probatorio que los originales en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial previa orden del juez, donde se encuentre el original o la copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de inspección judicial.

De manera que los documentos públicos o privados allegados a un proceso deben serlo en original o en copia auténtica para que puedan ser considerados como elementos de prueba válidos y, en consecuencia, susceptibles de valoración. En este caso la copia que obra a folios 16 a 17 del expediente y que dice contener la escritura pública de compraventa número 1.174, otorgada el 21 de mayo de 1986, no cumple con los requisitos de autenticidad legalmente requeridos para que pueda ser tenida en cuenta como medio de prueba dentro de un proceso judicial. En efecto, dicha copia fue aportada por los demandantes junto con el libelo introductorio. Se trata entonces de un documento simple que no constituye elemento

de convicción judicial válido para tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con el mismo se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, razón por la cual dichas copias no tienen mérito probatorio alguno en el sub lite. Ahora bien, tal como lo tiene suficientemente establecido la jurisprudencia de la Sala, para la acreditación de los derechos reales sobre bienes inmuebles, es decir la propiedad2, se requiere, de manera indispensable, la aportación del título y el modo, 2 ? La doctrina ha analizado el concepto genérico de propiedad y ha señalado: “Cualquiera fuere la ideología que inspire la regulación positiva de la propiedad, ha de concretarse ante todo en una definición técnico-jurídica, que será en gran medida aséptica. Así, y desde ese punto de vista en la definición del artículo 348 se destaca que el derecho de propiedad se define por la reunión de tres facultades (gozar, disponer y reivindicar). Han sido innumerables las críticas que tal definición han sugerido centradas todas ellas sobre una idea básica: las facultades dominicales son muchas más, no se pueden encerrar en tres verbos. Por eso se ha definido la propiedad doctrinalmente como el señorío más pleno que se puede tener sobre una cosa. Pero toda esta historia no es lo más importante. Seguramente el legislador pretendió incluir, al hablar del derecho de gozar y disponer, todas las facultades que un examen erudito y meticuloso es capaz de descubrir el propietario. Además, los Códigos modernos no han podido abandonar la caracterización de la propiedad que se indica. Así, el artículo 832 del Código italiano de 1942 dice que “el propietario tiene derecho de gozar y disponer”;

el artículo 1.305 del Código portugués de 1966 reconoce en el propietario “los derechos de uso, goce y disposición”; el parágrafo 24 del Código civil de la República Democrática Alemana de 1975 expresa que “el ciudadano tiene el derecho a la posesión y goce de las cosas de su propiedad. Tiene el derecho de disponer de las cosas que le pertenecen, en particular de transferir la propiedad a otro, como también de ceder a otro la posesión y el goce de las cosas”, etc”. (DIEZ PICASO, Luis. SISTEMA DE DERECHO CIVIL – Derecho de cosas y Derecho Inmobiliario y Registral, Tercera Edición (1985). Editorial Tecnos S.A., Madrid. Por su parte, el Código Civil colombiano establece en su artículo 669 que “el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”. dualidad inescindible que debe comprobarse en los procesos judiciales en los cuales se pretenda hacer valer algún derecho real derivado de la propiedad raíz. El primero de los elementos referidos –el título–3 está constituido por cualquiera de las fuentes de las obligaciones, en tanto que el segundo –el modo– podrá corresponder a cualquiera de las formas previstas para el efecto por el legislador, como aquellas que recoge el artículo 673 del Código Civil4, esto es la ocupación, la accesión, la tradición, la sujeción o la prescripción. Debe tenerse en cuenta que, conforme lo dispone el artículo 749 del Código

Civil, “si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”; a su vez, los artículos 1857 y 756 de la misma obra establecen, en su orden, que la venta de los bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley “mientras no se ha otorgado escritura pública” –haciendo referencia al título–, y que la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa “por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos” –en relación con el modo–5. 3 ? “ART. 1494.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya del hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya ha consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”. 4 ? “Art. 673.- Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción”. 5 ? Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 23 de mayo de 2002 dentro del expediente 6277, señaló: “Para cabal comprensión de la cuestión parece necesario recordar que el Código Civil colombiano adoptó en materia de la adquisición y transmisión de los derechos reales el sistema del título y el modo cuyo antecedente histórico debe encontrarse en la “traditio” romana, pero cuya elaboración doctrinaria

suele atribuirse a los expositores de la edad media, quienes la extendieron a los demás derechos reales, amén de que, apoyándose en los conceptos escolásticos de la causa próxima y la causa remota, concibieron los conceptos de título y modo para identificar dos fenómenos disímiles aunque estrechamente ligados por una relación de causalidad: mediante el título el interesado adquiere la mera posibilidad de que la transferencia del derecho se produzca, es decir que se erige en condición necesaria para que ese traspaso, apenas latente, se haga efectivo, en cambio, como tradición concretaba o hacía efectiva esa transmisión, se le denominó como el La tradición, como modo de adquirir el dominio de un bien inmueble, se efectúa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 756 del Código Civil, “por la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos”. En armonía con esta disposición, el artículo 2 del Decreto-Ley 1250 de 1970 señala que está sujeto a registro todo “acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario”. Así las cosas, la tradición de los derechos reales constituidos sobre inmuebles se realiza mediante la inscripción del título correspondiente en la oficina de registro de instrumentos públicos. La Sala ha señalado que ante la no acreditación de alguno de los elementos

enunciados, esto es el título o el modo, mediante los documentos exigidos por la ley para el efecto, se entenderá que la propiedad no se encuentra acreditada6. En otras modo”. 6 ? Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 4 de de septiembre de 2003, expediente: AG-203. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez. En esta oportunidad, la Sala sostuvo: “Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 749 del Código Civil, “[s]i la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”, y que los artículos 1857 y 756 de la misma obra establecen, en su orden, que la venta de los bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley, “mientras no se ha otorgado escritura pública”, y que la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa “por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”. “En sentido similar, el Decreto 1250 de 1970 determina, en su artículo 2º, que están sujetos a registro, entre otros, todos los contratos que impliquen la traslación del dominio sobre los bienes raíces, y en su artículo 43, que “[n]inguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o registro tendrá mérito probatorio, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina..., salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”… “b) No obra en el proceso prueba alguna de la condición de propietarios de lotes de la citada urbanización de los señores Mariela Pajarito de Ruíz, Alexandra del Pilar Ruíz Pajarito y Carlos Julio

Ruíz. “Manifiesta el apelante que si bien no se allegaron al proceso los contratos celebrados por estas personas, su condición de propietarios se encuentra establecida con fundamento en algunos interrogatorios de parte practicados en el curso del mismo. Este argumento, sin embargo, resulta inaceptable, si se tiene en cuenta lo establecido en las normas del Código Civil y de los Decretos 960 y 1250 de 1970, antes citadas, así como lo dispuesto en el artículo 265 del Código de Procedimiento palabras, para que una persona sea tenida como propietaria o titular de derechos reales sobre bienes inmuebles debe exhibir título y modo, es decir, la escritura pública o cualquier otro medio idóneo que tenga la virtualidad de disponer, enajenar, afectar o mutar derechos reales sobre una cosa inmueble más la correspondiente inscripción de dicho título en el registro inmobiliario7. En este caso, el título de propiedad sobre el bien inmueble que dio lugar al asunto que se debate se entenderá acreditado –según la referencia que se observa en el folio de matrícula inmobiliaria aportado válidamente al proceso–, con la escritura pública de compraventa número 1.174 elevada el 25 de mayo de 1986 –aportada, claro está, en original o en copia auténtica–, más el modo correspondiente que en el sub lite se materializó con la inscripción de aquél título en la oficina de instrumentos públicos, pues de lo contrario se impone concluir que quien dijo ser el propietario de un inmueble no lo es o no lo demostró para efectos de decidir el proceso judicial sometido a conocimiento de esta Jurisdicción.

Advierte la Sala que el demandante no acreditó la legitimación en la causa para presentar la demanda de la referencia por razón de la alegada falla del servicio de la cual habría sido objeto, puesto que no se probó en debida forma uno de los elementos necesarios para tener por cierto que quien formuló la acción era el titular del derecho real que estima vulnerado como consecuencia de una falla imputable a la Administración, consistente en el título de adquisición, pues, como se indicó, no se aportó la escritura pública de compraventa. Civil, según el cual “[l]a falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no celebrados aun cuando se prometa reducirlos a instrumento público” … “e) De modo similar, está probado que la señora Nubia Esperanza Castiblanco Espitia celebró una promesa de compraventa cuyo objeto era el lote No. 39 de la Urbanización Rosa Blanca (ver numeral 4 de estas consideraciones), pero no se demostró que dicho contrato se hubiera cumplido, mediante la celebración de la correspondiente compraventa, y mucho menos que la escritura pública respectiva hubiera sido inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos. No se probó, entonces, su condición de propietaria”. 7 Las precisiones referidas fueron expuestas recientemente por la Sala en sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16.770, actor: Misael Rodríguez Ospina. M.P.: Dra. Myriam Guerrero de Escobar. Ver también sentencia proferida por la Sección el 11 de febrero de 2009, expediente 16.980, actor:

Rodrigo Rodríguez Estrada. Debe señalarse que cuando una persona pretende la declaratoria de responsabilidad de una entidad pública por razón de unos daños causados a un inmueble de su propiedad está obligado a acreditar, en primer lugar, que es el titular del derecho de propiedad, para lo cual debe aportar las pruebas idóneas del título de adquisición y del modo traslaticio de dominio, pues de lo contrario, esto es ante la falta de acreditación de alguno de estos requisitos, sólo será posible concluir que quien demanda carece de interés por no ser el propietario del bien y, en consecuencia, debe decirse que no está legitimado para formular pretensión alguna por ese concepto. En este orden de ideas y dado que no se acreditó la condición de propietario alegada por los señores Onelia Buitrago Valencia y Ramiro Libreros Mena, pues no se aportó el documento público8 que sirve para establecer el título traslaticio de dominio de bienes inmuebles –en este caso la escritura pública de compraventa9–, carga probatoria10 que 8 ? Artículo 251 del C. de P. C.: “… Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública …”. 9 ? El artículo 13 del Decreto 960 de 1970 establece que “La escritura pública es el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidas ante el notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo”; y como tal, es decir, como instrumento, tiene el carácter de requisito ad

substantiam actus, en tanto es indispensable respecto de los actos que exigen dicha solemnidad para nacer a la esfera de lo jurídico (artículo 12 ibídem) y ad probationem en cuanto sólo con la exhibición de dicho instrumento se puede acreditar la exigencia en mención. 10 De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción

procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo ha debido ser asumida en debida forma por el actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil11 y que tratándose de documentos públicos no puede ser sustituida por otro medio distinto de prueba, tal como lo prescribe el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil12 y en razón a que se trata de un verdadero requisito ad substantiam actus, se impone negar las súplicas de la demanda. En el mismo sentido, la Sala, en sentencia proferida el 1º de diciembre de 2008, expediente 17.853, M.P.: Dr. Enrique Gil Botero, sostuvo: “De lo expuesto, se tiene que (…) no acreditó la condición de dueño del inmueble afectado, toda vez que en el proceso no obra copia auténtica de la escritura pública mediante la cual a aquél le fue transferida la propiedad, pues solo se allegó la copia simple de la matrícula inmobiliaria. Es decir, falta la prueba del título y el modo, mediante los cuales se daría por probada la condición en la que el actor se ha presentado a este proceso, respecto del bien que dice es de su propiedad. “El demandante no comprobó su condición de propietario, cuando debía hacerlo, conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ya que por tratarse de un bien inmueble eran necesarias las copias auténticas de la escritura pública y el folio de matrícula inmobiliaria del predio desagregado, como lo establece el artículo 756 de Código Civil; documentos públicos que no pueden ser sustituidos por otros, como lo

prescribe el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, pues se trata de un requisito ad substantiam actus. Al respecto la doctrina ha expresado: “El Código civil le da la denominación de solemnidades a ciertas formas externas documentales necesarias para la prueba de algunos actos debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem pág 406. 11 Aplicable a los procesos que se tramiten ante esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A. Según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” 12 Art. 265 del C. de P. C. “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no celebrados aun cuando se prometa reducirlos a instrumento público”. jurídicos (art. 1760); o de formalidades especiales, como en los artículos 1500 y 1741 de la misma obra. “Estas formas tienen una consecuencia capital, cual es la de que sin ellas el acto no produce ningún efecto civil. Como ejemplos pueden citarse todos aquellos contratos que versen sobre inmuebles y la promesa de contrato. En la compraventa de un bien raíz, demos por caso, la escritura pública es, al propio tiempo que solemnidad, única prueba del contrato. Sin ella éste no existe y su prueba no puede

suplirse por ningún otro medio, ni aún por la confesión. “A este respecto el nuevo código judicial en su artículo 265 dispone que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos o contratos en que la ley requiera de esa solemnidad, y se mirarán como no celebrados aún cuando se promet