CE-76001-23-24-000-1997-03587-01(19440)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-24-000-1997-03587-01 (19.440) Actor: Olga María Girón de Rojas y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército NacionalAsunto: Acción de reparación directa Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el Ministerio Público, contra la sentencia del 14 de septiembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declárase administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército por la muerte del señor CARLOS ALBERTO ROJAS GIRÓN ocurrida el 12 de mayo de 1997 en jurisdicción del Municipio de Zarzal. “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se condena a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES a favor de la señora OLGA MARÍA GIRÓN DE ROJAS un mil (1.000) gramos de oro fino, al precio que certifique el Banco de la República a la fecha en que quede en firme esta sentencia. “TERCERO: Dése cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículo (sic) 176 y 177 del Código Contencioso

Administrativo. “CUARTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación “QUINTO: Regrese al Tribunal de origen para lo de su cargo” (Fol. 134 cuad. ppal.)

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 20 de mayo de 1997, las señoras Olga María Girón de Rojas, quien obra en su propio nombre y en representación del menor Álvaro José Rojas Girón y Gloria Alexandra Rojas Girón, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, por la muerte de su hijo y hermano Carlos Alberto Rojas Girón, en hechos ocurridos el 12 de mayo de 1997, en el municipio de Zarzal, Valle.

En consecuencia, solicitaron se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 2.021 gramos de oro para cada uno. Por perjuicios materiales, no hicieron petición alguna. Como fundamento de sus pretensiones, narraron que en la fecha y lugar citados, Carlos Alberto Rojas Girón, se desplazaba con varios compañeros en un vehículo, cuando repentinamente, varios miembros del Ejército Nacional, sin las medidas de seguridad adecuadas y sin estar constituidos en retén, dispararon, sin justificación y le causaron la muerte al joven Rojas Girón.

2. La demanda se admitió el 6 de junio de 1997 y fue notificada en debida forma, a la parte demandada y al Ministerio Público.

3. La entidad demandada en la contestación, se opuso a las pretensiones de

la demanda. Señaló que no expondría sus argumentos de defensa hasta tanto no se recaudara la totalidad de las pruebas solicitadas.

4. En proveído del 14 de octubre de 1997 se decretaron las pruebas y el 24 de mayo de 1999 el a quo celebró la audiencia de conciliación, la cual fracasó por no existir ánimo conciliatorio entre las partes. A continuación, en auto del 9 de junio de 2000, el Tribunal les corrió traslado, como también al Ministerio Público, para alegar de fondo y rendir concepto, en su orden.

La parte actora afirmó que el acervo probatorio es contundente al demostrar que los miembros del Ejército Nacional accionaron sus armas de dotación contra el vehículo en el que se desplazaba Carlos Alberto Rojas Girón, sin que mediara una justificación para hacerlo. Así las cosas, como la acción de la entidad demandada fue desproporcionada y arbitraria, debía responder patrimonialmente por el daño. La entidad demandada manifestó que, en el presente caso, no existía prueba de la falla en el servicio, toda vez que en el proceso penal allegado, se determinó que los miembros del ejército actuaron en desarrollo de un deber legal. El Ministerio Público guardó silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal en sentencia del 14 de septiembre de 2000, declaró la responsabilidad de la entidad demandada, pues se probó que un miembro del Ejército Nacional disparó contra el vehículo en el que se desplazaba Carlos Alberto Rojas Girón, sin justificación alguna. Asimismo se indicó que si bien la justicia penal militar exoneró al militar implicado, esta decisión no obligaba a

la jurisdicción contenciosa administrativa, en consecuencia, como en el presente caso se acreditó la responsabilidad de la entidad demandada, se debía indemnizar el perjuicio. De otro lado, se negaron los perjuicios morales para los hermanos de la víctima, ya que se requería prueba testimonial que los demostrara, y esta no se allegó al proceso.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

La parte actora y el Ministerio Público interpusieron y sustentaron recurso de apelación contra la anterior providencia. Los escritos se dirigieron a poner de presente que no era necesaria la prueba del perjuicio moral respecto a los hermanos de la víctima, de allí que, solicitaron se revocara la sentencia en ese sentido y se concediera la indemnización. La impugnación se concedió el 20 de octubre de 2000 y se admitió el 22 de febrero de 2001. Durante el traslado común a las partes para presentar alegatos de conclusión, la demandada reiteró que la instalación del retén se realizó con las medidas de seguridad necesarias, en consecuencia, la actuación de los soldados fue acorde con la situación. Las demás partes guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el Ministerio Público, contra la sentencia del 14 de septiembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca.

1. Previo a decidir, debe precisarse que el recurso de alzada contra la sentencia lo interpusieron la parte actora y el Ministerio Público, en relación,

exclusivamente, con los perjuicios morales que no fueron concedidos a los hermanos de la víctima, de allí que, la Sala resolverá a partir de lo señalado en el artículo 357 del C.P.C.1, es decir, abordará el estudio sin hacer más gravosa la situación del apelante único, respetando así el principio de la non reformatio in pejus. Respecto al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, se tiene que si bien, es cierto, se trata de un agente o delegado que no tiene interés directo en las resultas del proceso, no hay duda de su condición de parte2 y por lo tanto, tiene la facultad de intervenir en la defensa del orden 1 Inciso primero: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones” 2 Artículo 127 del C.C.A. “El Ministerio Público es parte y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en las conciliaciones extrajudiciales ante los centros de conciliación e intervendrá en éstos en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. Por consiguiente se le notificará personalmente el auto admisorio de la demanda, el que fije fecha para audiencia de conciliación, la sentencia proferida en primera

jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, por ello, la apelación por él interpuesta, es procedente, ya que pretende la protección de los derechos de una de las partes3.

2. Adicionalmente, luego de revisada la condena de primera instancia y los valores que en ella fueron concedidos, no se estructura el grado jurisdiccional de consulta, como quiera que los 1.000 gramos de oro concedidos por perjuicios morales a la madre de la víctima, corresponden a la suma de $19’371.3704 que equivaldrían a 78,03 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. Igualmente, es necesario advertir que la Sala valorará y tendrá en cuenta el proceso penal militar que se adelantó contra el soldado Hardin Mosquera Mina, por el delito de homicidio culposo, en atención a que se llevó a cabo con audiencia de la contraparte, respetando su derecho de defensa y instancia y el primer auto dictado en segunda instancia. “En los procesos ejecutivos se notificará personalmente al Ministerio Público el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda instancia. “Además tendrá las siguientes atribuciones especiales: “1. Solicitar la vinculación al proceso de los servidores o ex servidores públicos, que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado lugar a la presentación de demanda que pretendan la reparación patrimonial a cargo de cualquier entidad pública. “2. Solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos. “3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales. “4. Alegar en los proceso e incidentes en que intervenga. “5. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en

conciliación judicial”. 3 “Visto lo precedente, en el cual se muestra a la entidad pública en su papel de parte proceso (demandante o demandado), hay que recordar que también el ministerio público es parte y podrá intervenir en todos los proceso e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; e intervendrá en todos los casos en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales (art. 127 del c.c.a., 35 de la ley 446 de 1998). Se destaca así el carácter de parte imparcial que la doctrina le ha asignado a tales funcionarios.” BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora. Medellín. 2009. Pág. 169. 4 Esta suma resulta de multiplicar el valor del gramo de oro al momento de proferirse la sentencia de primera instancia, esto es, $19.371,37 por 1.000. cumpliendo con el principio de contradicción, como lo ha considerado la Sala en jurisprudencia reiterada. Así mismo, la parte actora solicitó esta prueba en la demanda (Fol. 46 cuad. 1) y la entidad en el escrito de contestación, coadyuvó la petición (Fol. 63 cuad. 1).

4. En relación con el objeto de la apelación, que se refiere exclusivamente a los perjuicios morales denegados en primera instancia a los hermanos de la víctima, se tiene que, les asiste la razón a los recurrentes, toda vez que sólo se requiere la prueba del parentesco a través de los registros civiles, para dar por acreditado el perjuicio por este concepto.

En efecto, los registros correspondientes a los señores Álvaro José y Gloria Alexandra Rojas Girón, obran a folios 6 y 7 del cuaderno 1, y prueban el perjuicio moral en los actores con motivo de la muerte de su hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir5 que el óbito de un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que en el desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. 5 Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. – La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con las ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico…” (Gustavo Humberto

Rodrígues. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970 pag 127 y s.s. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y Presunciones. Compilación y Estractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002 ) (negrilla de la Sala) En efecto, científicamente, ese tipo de pérdidas es conocida como duelo, que se caracteriza por tener un componente de aflicción o dolor, el cual la doctrina médica ha definido en su contenido y alcance en los siguientes términos: “El duelo (la pérdida de alguien a quien la persona siente cercana y el proceso de ajustarse a ésta) afecta prácticamente todos los aspectos de la vida de un sobreviviente. A menudo, el duelo acarrea un cambio de estatus y de papel (por ejemplo, de esposa a viuda o de hijo o hija a huérfano). También tiene consecuencias sociales y económicas (la pérdida de amigos y en ocasiones de ingreso). En primer lugar se presenta la aflicción, que es la respuesta emocional experimentada en las primeras fases del duelo. “La aflicción, al igual que la muerte es una experiencia personal. La investigación actual ha cuestionado las nociones previas de un solo patrón “normal” de aflicción y un programa “normal” de recuperación. El hecho de que una viuda hablara con su difunto marido era considerado como una señal de perturbación emocional, que ahora se reconoce como una conducta común y útil (Luna, 1993b). Aunque algunas personas se recuperan con bastante rapidez después del duelo otras nunca lo hacen.”6

Las reglas de la experiencia, y la práctica científica7 han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera 6 PAPALIA Diane E., Wendkos Olds Rally y Duskin Feldman Ruth. Desarrollo Humano. Ed. Mc Graw Hill. Novena Edición. Méjico D.F. 2004. Pág. 766 y s.s. 7 Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de Atención Primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. H ttp://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdf “Aunque es difícil establecer inequívocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud1. Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de Atención Primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida.” la posición asumida por la Corporación en la sentencia de 17 de julio de 19928 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea,

de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2o., señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que "se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla." Y agrega que "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes". (Subrayas fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio

interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor: 8 Sentencia proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, expediente 6750. "En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1o. Los descendientes legítimos; “2o. Los ascendientes legítimos; “3o. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4o. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1o., 2o. y 3o; “5o. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1o., 2o., y 4o; “6o. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7o. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos." “También resulta procedente tomar como familia lo que los

tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3o ibídem, que reza: "La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución." “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y

fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.”9 (negrillas de la Sala). Así las cosas, como la demandada no desvirtuó la presunción de la aflicción causada a los demandantes por la pérdida de su hermano, de acuerdo con 9 Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736 Actor: Nelly Tejada. Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade. “Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral.” Y recientemente por la Sección Tercera, en sentencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra. los registros civiles allegados al proceso, la Sala da por probado el daño

moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre que constituye un criterio de valoración más no un medio de prueba; en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho, ni con ningún otro medio de prueba. Conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado10. Como corolario de lo anterior, se modificará la sentencia apelada, esto es, la proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de otorgar, por concepto de perjuicios morales, a los hermanos de la víctima, las siguientes sumas: -Gloria Alexandra Rojas Girón (hermana): 50 smlmv -Álvaro José Rojas Girón (hermano): 50 smlmv 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

5. De otro lado, como quiera que en la sentencia de primera instancia se

concedieron perjuicios morales a la madre de la víctima en la suma de 1.000 gramos de oro, se procederá a hacer la equivalencia a salarios mínimos legales mensuales, toda vez que es el criterio utilizado para otorgar indemnizaciones: -Olga María Girón de Rojas (madre): 1.000 gramos = 100 smlmv En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Modifícase la sentencia de 14 de septiembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así:

1. Declárase a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de los hechos narrados en la demanda.

2. Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, a pagar a las personas que a continuación se relacionan las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales a favor de: -Olga María Girón de Rojas (madre): 100 smlmv -Gloria Alexandra Rojas Girón (hermana): 50 smlmv -Álvaro José Rojas Girón (hermano): 50 smlmv

3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

4. Dése cumplimiento a los dispuesto en los artículos 115, 176 y 177 del

Código Contencioso Administrativo. SEGUNDO. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Enrique Gil Botero Olga Valle de la Hoz Presidente de la Sala Jaime Orlando Santofimio Gamboa