CE-76001-23-24-000-1997-4081-01(6839)-2001

DESCRIPCION DE LA MERCANCIA - La marca como elemento relevante o sustancial / DECLARACION DE IMPORTACIÓN - Requisitos de la descripción de la mercancía para su individualización frente a otras de su misma clase o género La marca es un elemento relevante o sustancial para la descripción de la mercancía, habida cuenta de que la misma, precisamente, tiene como razón de ser identificar o distinguir los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, de allí que así lo consagre la normatividad marcaria, más, cuando se trata de bienes en los que, como lo advierte la DIAN, la marca es un referente importante respecto de calidad, precio y otros aspectos que interesan al consumidor, como que se trata de repuestos para automotores. Es menester resaltar que el problema es de incoherencia entre la declaración de importación y la mercancía amparada por la misma y no de simple omisión de un dato no sustancial, o de no conformidad de la descripción de la mercancía con otro documento relativo al trámite de la importación o transporte de ella, como ocurrió en caso recientemente analizado por la Sala a instancia de la misma actora en este proceso, lo cual no es admisible bajo ningún punto de vista, teniendo en cuenta el papel fundamental que cumple la declaración de importación para amparar o acreditar la legalidad de las mercancías de origen extranjero que se encuentren en el territorio nacional, tanto que, haciendo un símil, se puede decir que ésta es la cédula de ciudadanía de las mismas, de modo que no se puede entender cómo puede existir una mercancía de marca MOTOKOV amparada con una declaración de importación de una mercancía cuya marca es “PAL”. Tal disimilitud no puede pasarse por alto,

por cuanto le restaría eficacia a la respectiva declaración de importación, de modo que en este caso no es suficiente con que haya coincidencia en otros datos de la mercancía con la declaración de importación. Es por ello que, en la sentencia precitada, la Sala recabó en que “es claro que la descripción que se exige en la declaración de aduanas de las mercancías importadas es equivalente a su identificación o particularización, con el fin de asegurar su diferenciación o individualización tanto respecto de las demás unidades o especies de la misma importación, como de todas las restantes de su misma clase o género que hayan sido o puedan ser objeto de otras operaciones de importación.

NOTA DE RELATORIA: La importancia de la marca en la descripción de la mercancía la puso de presente la Sala, entre otros, en fallo de 27 de enero de 2000, Expediente núm. 5811, Consejero Ponente doctor Juan Alberto Polo

Figueroa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre del dos mil uno (2001) Radicación número: 76001-23-24-000-1997-4081-01(6839)

Actor: CARLOS H. OTÁLORA E HIJOS LTDA.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2000 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accede a las súplicas de la demanda, en el

proceso de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

I. 1. LA DEMANDA La sociedad Carlos H. Otálora e Hijos Ltda., demandó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN de Buenaventura, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., con el objeto de que accediera a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones - Que declare la nulidad del Auto Administrativo núm. 1033 de 19 de noviembre de 1996, mediante el cual la Jefe de la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduana Especial de Buenaventura le formula pliego de cargos por infracción aduanera; - Que declare la nulidad de las resoluciones núms. 000421 de 24 de abril, por la cual se ordenó el decomiso de una mercancía, y 000875 de 27 de agosto, por la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior, ambas de 1997 y expedidas por la Jefe de la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduana Especial de Buenaventura. - Que revise si lo solicitado en los descargos con radicación núm. 017932 de 19 de diciembre de 1996, así como el recurso de reconsideración radicado bajo el número 007836 de 22 de mayo de 1997, es viable, de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho que se harán en la presente demanda, mediante la no aplicación de la sanción de que trata el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

• Que, como consecuencia de lo anterior, decrete el restablecimiento del derecho, en el sentido de dejar sin efecto jurídico las providencias que ordenaron el decomiso de las mercancías amparadas en las declaraciones antes mencionadas, debiendo el Tesoro Nacional pagar a la actora el daño emergente y el lucro cesante sobre los pagos que se hayan ocasionado, desde el momento en el cual la DIANBuenaventura ordenó la aprehensión de la mercancía, tales como pago de pólizas de cumplimiento, honorarios profesionales, perjuicios económicos a la empresa, etc., lo cual no estaba presupuestado dentro de la importación.

I. 1. 2. Los hechos La demandante, después de indicar su objeto social, refiere que en desarrollo del mismo, desde el mes de junio de 1996, compró a la firma MOTOKOV, señores MANZI Y ASOCIADOS, la mercancía en cuestión, para lo cual obtuvo el registro de importación, elaborado con base en la factura comercial núm. 721-00037 de 25 de junio de 1996. Presentada la mercancía ante la autoridad aduanera, el funcionario inspector detectó un error consistente en la no coincidencia de la marca de las mercancías con la marca relacionada en las declaraciones de importación, por lo cual se levantó el Acta de Aprehensión núm. 164 de 7 de octubre de 1996.

La mercancía decomisada consiste en 1.000 bobinas de encendido para vehículos marca MAGNETON, referencias 443, 212, 216, 132, 12v; 3.000 bujías de encendido marca BRISK, referencias L154, N154 y L14; 1.200 bombas de aire

manual o pedal, marca MOTOKOV, amparada en dos declaraciones de importación y cuyo valor de aprehensión se fijó en trece millones trescientos ochenta mil trescientos noventa y cuatro pesos ($13.380.394). Dice que por este hecho se le elevó el pliego de cargos número 001033 de 19 de noviembre de 1996, que fue respondido con las explicaciones sobre el error presentado en la marca. Que mediante la Resolución número 000421 de 24 de abril de 1997 fueron resueltos desfavorablemente los descargos y se ordenó el decomiso de la mercancía. Contra esta providencia se interpuso el recurso de reconsideración, aduciendo que el error en la marca no constituía infracción alguna, según los artículos 72 del Decreto núm. 1909 de 1992 y 1º de la Resolución núm. 362 de 31 de enero de 1996, recurso que fue desatado mediante la Resolución núm. 000875 de 27 de agosto de 1997, quedando así agotada la vía gubernativa.

I. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación.

La actora relaciona como infringidos los artículos 2º, 4º, 23, 29, 58, 83, 228 y 363 de la Constitución Política; 3, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27 y 35 del C.C.A. El concepto de la violación dice que en este caso los funcionarios no actuaron con prudencia y cuidado en el ejercicio de sus funciones, puesto que si bien existe inconsistencia en la marca, ello se debió al fabricante, perteneciente a la

República Checa, que debió adaptarse a las nuevas circunstancias del mercado internacional, cambiando diseños de empaque y la marca de los productos, de lo cual la importadora no tenía conocimiento; situación que indica que no se está ante otro producto sino frente a mercancías específicas, tales como bujías, bombas de aire manual o pedal y bobinas, para el pago de derechos de importación, como en efecto los pagó el importador con base en lo declarado. Agrega que fundamentado en el principio de la buena fe, no está señalado que un error en la marca constituya infracción aduanera que dé lugar a la aprehensión y decomiso de la mercancía, toda vez que por analogía no se puede aplicar ese tipo de sanciones, como en forma clara lo dijo el Consejo de Estado, en Concepto núm. 178 de 1º de septiembre de 1993, así como en las providencias de 4 de julio de 1997, expedientes números 8296 y 4376. Sostiene que los bienes importados no han cambiado su naturaleza, teniendo en cuenta que son originarios de Checoslovaquia y del mismo fabricante, a quien siempre se le ha comprado por intermedio de la firma MANZI Y ASOCIADOS; con una misma tecnología y diseño; corresponden a una clasificación correcta; el gravamen arancelario no difiere de acuerdo a la marca, no afectándose el valor a recaudar; el precio fue el pagado por el comprador y por el mismo producto que se venía comprando a la misma fábrica; se trata de la misma referencia de la mercancía importada. Como prueba de que el error en la marca se debió al fabricante cita una certificación expedida por éste sobre el cambio de la misma. Por lo anterior, estima que se violan las disposiciones antes invocadas, previo

resumen de sus respectivos contenidos. Finalmente, invoca la inaplicabilidad del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 porque ha sido aplicado de manera analógica y, además, se violaron los principios de equidad y proporcionalidad.

I. 2. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca indica que el punto se contrae a la diferencia de marca de los productos (repuestos para automotores, bobinas de ignición, bujías, bombas de aire manual), porque el proveedor MOTOKOV determinó asignar marca nueva por razones de comercialización. Sobre el particular dice que el estudio de los antecedentes administrativos permite confirmar que la actora ya había nacionalizado esa misma clase de productos con la marca inicial, “PAL” (folios 50, 51 y 53); que de la certificación del fabricante, aportada en la actuación administrativa (folios 46 y 47 del Cuaderno 2), en la que consta que la marca “PAL” fue cambiada por “MAGNETON” para bombas de encendido, “BRISK” para bujías, mientras que a las cajas de empaque se les puso la marca “MOTOKOV”, se deduce que la importadora no conoció el cambio de marca antes de diligenciar y presentar a la aduana las declaraciones de importación, ninguno de cuyos documentos de soporte le permitían inferir dicha modificación, e incluso, el conocimiento de embarque repetía la marca “PAL”.

Observa que si bien hubo diferencia en la marca, las referencias se declararon correctamente, las cuales, por ser características importantes para individualizar la mercancía, impiden que se confundan con otras, de donde no es posible pretender

amparar con las mismas declaraciones de importación mercancías con otras marcas porque no las hay con idéntica referencia. Considera así que no procedía aplicar el artículo 72, inciso 1º del Decreto núm. 1909 de 1992, ya que está demostrado que los repuestos para automotores están amparados en las declaraciones de importación. En consecuencia, accedió a las pretensiones de declarar la nulidad de las resoluciones acusadas y ordenar que se concluya el proceso de importación con la autorización de entrega o acto de levante y negó las demás pretensiones de la demanda. II.- EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada alega que la marca es un elemento esencial de la descripción de la mercancía, más cuando se trata de maquinaria y equipo, por la incidencia que tiene en el precio como en el mercado y que la falta de identidad plena entre la mercancía y la descripción de la misma en la declaración de importación, cuando la autoridad confronta una y otra, conlleva a considerar que aquélla no fue declarada, según lo previsto por el inciso primero del artículo 72 del Decreto núm. 1909 de 1992 y, en consecuencia, procede la aprehensión y el decomiso de ella, al tenor de la misma disposición, ya que tal aspecto es insubsanable dentro del procedimiento aduanero, por lo cual no está señalado como causal de rechazo del levante, ni como objeto de la declaración de corrección en los artículos 30 y 59 del citado decreto. Por lo tanto, los actos acusados se soportan plenamente en las disposiciones que regulan la materia, por lo cual solicita que se

desestimen las pretensiones de la demanda. III.- EL TRÁMITE III.1. La entidad demandada insiste en que para bienes como los importados en este caso, la marca tiene mayor trascendencia, de modo que no es un simple problema de valoración de la mercancía y que llama la atención que en las diferentes clases de la misma se hubiera producido el cambio de marca. Advierte que esta situación no puede ser alegada como fuerza mayor o caso fortuito, ya que la obligación de declarar correctamente la descripción de la mercancía es del declarante y no del proveedor en el extranjero, según lo ha señalado esta Sala en sentencia de 1º de junio de 2000, Consejero Ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola. Por lo anterior, pide que se declare la legalidad de los actos acusados. III.2. La sociedad actora pide que, además de lo ya expuesto, se tenga en cuenta que incurrió en un error de buena fe por las circunstancias y antecedentes de la importación en referencia, el cual, de acuerdo a la jurisprudencia y la doctrina, es eximente de responsabilidad y conduce a que cualquier otra persona incurra en el mismo error. Que existe otra causal de exoneración de responsabilidad denominada por la jurisprudencia y la doctrina como causa extraña, que tiene los mismos elementos de la fuerza mayor y el caso fortuito, consistente en el hecho de un tercero, en este caso la firma MOTOKOV, en cuanto como proveedor y remitente no sólo suministró una información (factura y documento de transporte) en la que afirmaba que su producto era marca “PAL”, sino que no avisó oportunamente de los cambios que había efectuado en esa marca, todo lo cual

fue imprevisible, irresistible y no imputable al importador. Agrega que previamente a cualquier decisión de decomiso, se debe ponderar la importancia del dato errado u omitido y las circunstancias que generaron la omisión, porque si hay otros datos que permitan individualizar la mercancía y que suplan el error, no puede proceder la consecuencia punitiva, ya que como lo ha reiterado esa Corporación y el tribunal, una cosa es descripción insuficiente o deficiente y otra descripción inexistente. De modo que como los productos importados obran descritos, de manera suficiente, en las declaraciones sub judice, se puede afirmar, sin lugar a dudas, que para todos los efectos se encuentran plenamente identificados, razón por la cual la situación descrita no puede ser considerada infracción aduanera. IV.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. V.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª.- De los actos acusados, el Auto núm. 1033 de 19 de noviembre de 1996 es un acto de trámite, debido a que contiene el pliego de cargos que le fue formulado a la actora en el procedimiento de aprehensión de la mercancía, con miras a su decomiso, por lo cual no pone fin a la actuación administrativa, no siendo así objeto de control jurisdiccional como aquí se pretende, sino en tanto se integra a la decisión definitiva y como parte del control que de ésta se haga. Por

consiguiente, la Sala se inhibirá de decidir de fondo sobre el mismo. 2ª.- El hecho que originó la actuación administrativa del sub lite radica en que la actora solicitó a la DIAN - Administración Especial de Buenaventura, la nacionalización de la mercancía atrás referenciada, contenida en 7 cajas y descrita de forma genérica como “partes y piezas nuevas para vehículos automotores”, pero al practicarse la inspección física a la mercancía dentro del proceso de nacionalización, el 7 de octubre de 1996, por el funcionario comisionado para el efecto, se determinó la aprehensión de la misma, conforme a la siguiente observación del inspector, según Acta núm. 164 de 7 de octubre de 1996 (folios 8 y 9): “No se declaró la marca correcta, la marca tipifica y singulariza la mercancía ya que dependiendo de la marca el producto es de buena, regular o mala calidad, incidiendo esto en el precio”. La anterior situación fue encuadrada por la DIAN en el artículo 72 del Decreto núm. 1909 de 1992, en concordancia con la Resolución núm. 0352 de 1996, según la cual la marca es factor primordial en la descripción que de la mercancía exige el precitado artículo 72 y, en consecuencia, resolvió decomisarla a favor de la Nación - DIAN. Al respecto, en los correspondientes documentos (folios 41 a 49) se observa que efectivamente la mercancía aludida fue declarada con la marca “PAL”, mientras que la marca que físicamente ostentan es la indicada en los hechos, esto es, las bobinas de encendido para vehículos son marca MAGNETON, las bujías de

encendido son marca BRISK y las bombas de aire manual o pedal son marca MOTOKOV. 3ª.- La actora explica este evento alegando que se trató de un error ocasionado por la compañía MOTOKOV, productora de las mencionadas partes de vehículos, en razón de que cambió la marca “PAL”, por las ahora indicadas, sin que hubiera tenido conocimiento de dicho cambio, pero que en todo caso se trata de la misma mercancía que ha importado en otras ocasiones y que hay identidad entre la declarada y la inspeccionada, atendiendo otros elementos para su individualización. 4ª.- Para la Sala, las razones aducidas no son de recibo porque se considera que la marca es un elemento relevante o sustancial para la descripción de la mercancía, habida cuenta de que la misma, precisamente, tiene como razón de ser identificar o distinguir los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, de allí que así lo consagre la normatividad marcaria, más, cuando se trata de bienes en los que, como lo advierte la DIAN, la marca es un referente importante respecto de calidad, precio y otros aspectos que interesan al consumidor, como que se trata de repuestos para automotores. La importancia de la marca en la descripción de la mercancía la puso de presente la Sala, entre otros, en fallo de 27 de enero de 2000, Expediente núm. 5811, Consejero Ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa, al decir: “En el caso, la Sala observa que la omisión es jurídicamente relevante, puesto que en la descripción que se pretendió hacer de la mercancía importada se omitieron datos sustanciales para su diferenciación, como fueron la marca y la serie, de los

respectivos instrumentos”. Además, es menester resaltar que el problema es de incoherencia entre la declaración de importación y la mercancía amparada por la misma y no de simple omisión de un dato no sustancial, o de no conformidad de la descripción de la mercancía con otro documento relativo al trámite de la importación o transporte de ella, como ocurrió en caso recientemente analizado por la Sala a instancia de la misma actora en este proceso1, lo cual no es admisible bajo ningún punto de vista, teniendo en cuenta el papel fundamental que cumple la declaración de importación para amparar o acreditar la legalidad de las mercancías de origen extranjero que se encuentren en el territorio nacional, tanto que, haciendo un símil, se puede decir que ésta es la cédula de ciudadanía de las mismas, de modo que no se puede entender cómo puede existir una mercancía de marca MOTOKOV amparada con una declaración de importación de una mercancía cuya marca es “PAL”. Tal disimilitud no puede pasarse por alto, por cuanto le restaría eficacia a la respectiva declaración de importación, de modo que en este caso no es suficiente con que haya coincidencia en otros datos de la mercancía con la declaración de importación. Es por ello que, en la sentencia precitada, la Sala recabó en que “es claro que la descripción que se exige en la declaración de aduanas de las mercancías importadas es equivalente a su identificación o particularización, con el fin de asegurar su diferenciación o individualización tanto respecto de las demás unidades o especies de la misma importación, como de todas las restantes de su misma clase o género que hayan sido o puedan ser objeto de otras operaciones

de importación, v. gr. un automotor con relación a los restantes cuando son varios los importados en una misma operación, así como a los demás automotores que se encuentren en el país, o en general que hayan sido o no importados”. Como se anotó, la norma en la cual se subsumió el hecho descrito es el artículo 72 del Decreto núm. 1909 de 1.992, que a la letra dice: “Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía, o ésta no corresponda a la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración. 1 Ver sentencia de 28 de junio de 2000, Expediente núm. 6667, Consejero Ponente, doctor Manuel Urueta Ayola. “Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana. “En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del art. 1º del decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso 1 del art. 3º del citado decreto, equivalente al 50% del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Lo anterior, siempre que la

mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate”. De las varias hipótesis que prevé la norma, fue aplicada la correspondiente a “cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía”, la cual, a su vez, había sido reglamentada por el artículo 24 de la Resolución núm. 371 de 1992 y ahora por el artículo 1º de la Resolución núm. 0362 de 1996, el cual dispone que “... en el diligenciamiento de la casilla correspondiente a descripción mercancía, deberán identificarse las mercancías con los elementos que le caracterizan, indicando cuando sea del caso según la mercancía de que se trate, marcas, números, referencias, series o cualquier otra especificación y que las tipifiquen y singularicen”. En cuanto a la inaplicación del transcrito artículo 72, se encuentra que no hay sustentación debida de la misma, por cuanto ni siquiera se señala la norma constitucional por cuya manifiesta violación debería aplicarse en lugar de dicho artículo, por lo tanto, no es procedente asumir su examen de fondo. De la comparación de las disposiciones transcritas con la situación examinada, se evidencia que la DIAN hizo la adecuación normativa correcta de esta última, de donde se debe concluir que no hubo violación de las normas superiores invocadas como violadas, puesto que se está ante decisión acorde con las normas de derecho pertinentes, es decir, se trata de una decisión legítima. En consecuencia, la sentencia apelada merece ser revocada, en cuanto decretó la nulidad de los actos acusados para, en su lugar, negar las pretensiones de la

demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- REVOCASE la sentencia apelada, proferida el 8 de septiembre de 2000 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, se dispone: a) DECLARASE inhibida para un pronunciamiento de fondo sobre el Auto de trámite núm. 1033 de 19 de noviembre de 1996. b) DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda. Segundo.- Reconócese a la abogada Luz Mary Cárdenas Velandia, como apoderada judicial de la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 10 de este cuaderno. Tercero.- Reconócese al abogado Juan Oswaldo Camacho Sastre, como apoderado sustituto de la parte actora, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 26 ibídem. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 21 de septiembre del 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA

AYOLA