CE-76001-23-24-000-1997-4478-02(12118)-2002

PRODUCCION PRIMARIA AVICOLA O GANADERA - La constituye la labor de conservación del producto / SUJETO PASIVO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Puede serlo al realizar actividades industriales aunque también desarrolle producción primaria / PROCESO DE TRANSFORMACION DEL PRODUCTO - Implica una actividad industrial / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Cali Si bien la Resolución N° 04 de 1984 se encuentra vigente en atención a que fueron anulados los actos administrativos que la revocaban, tal decisión jurisdiccional no puede interpretarse en el sentido de que la sociedad actora no puede ser sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, toda vez que la exoneración que le hace la Administración, vía dicha resolución, es únicamente respecto de la actividad avícola, entendida ésta como actividad primaria, pero si la sociedad ejerce una actividad distinta, gravada con dicho impuesto, no puede pretender estar cobijada bajo sus efectos para que no se le imponga el impuesto correspondiente, de tal suerte que lo procedente es entrar a establecer la calidad de sujeto pasivo de la sociedad, atendiendo las actividades que desarrolla y sin que ello implique en forma alguna desconocer el fallo de esta Sección. Así las cosas, si bien es cierto que la sociedad actora se encuentra excluida del impuesto de industria y comercio en relación con la actividad primaria avícola que desarrolle, no sólo por virtud de la Resolución N° 4 de 1984, sino por lo dispuesto en la Ley 14 de 1983 y en el Acuerdo 35 de 1985, normas de carácter superior normas que exoneran del impuesto en forma general, a quienes desarrollen

actividades primarias agrícolas o ganaderas, ello no obsta para que si se demuestra que la sociedad desarrolla actividad industrial, sea considerada como sujeto pasivo del impuesto en relación con los ingresos obtenidos por tal actividad, con sus correspondientes consecuencias jurídicas, como el pago del impuesto, pues la exoneración del impuesto en relación con la actividad primaria avícola, por supuesto no incluye las demás actividades como la industrial, donde existe un proceso de transformación del producto. En relación con el proceso productivo que lleva a cabo la sociedad, advirtió que se halla encaminado es a la conservación del producto y no hacia su elaboración, de suerte que lo calificó como producto primario de ganado por corresponder a aves. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que la actividad que desarrolla la sociedad actora, al no involucrar la elaboración o transformación del producto, sino simplemente su conservación, corresponde a una actividad primaria avícola, de suerte que no se encuentra sujeta al impuesto de industria y comercio, en los términos del artículo 5 del Acuerdo 35 de 1983, norma local aplicable al presente caso. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia apelada, declarará la nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho declarará que no está obligada a pagar suma alguna por concepto de impuesto de industria y comercio en relación con la vigencia fiscal de 1995 y negará las demás súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C. dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002)

Radicación número: 76001-23-24-000-1997-4478-02(12118)

Actor: PROCESADORA AVÍCOLA DEL VALLE S.A. PROAVES

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Referencia: Impuesto de Industria y Comercio F A L L O . - Decide la Sala el recurso de apelación instaurado por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia del 30 de marzo de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que determinaron oficialmente el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, a la sociedad PROCESADORA AVÍCOLA DEL VALLE S.A. por la vigencia fiscal de 1995 e impusieron sanción por extemporaneidad.

ANTECEDENTES A través de la Resolución N° 195 de 27 de marzo de 1996, ”Por la cual se liquida el impuesto oficial de industria y comercio y complementario de avisos y tableros a unos contribuyentes”, la Administración Municipal consideró que de conformidad con los medios probatorios, era procedente “confirmar las liquidaciones privadas”, presentadas por los contribuyentes mencionados en la parte resolutiva de la resolución, dentro de los cuales se encuentra incluida la sociedad PROCESADORA AVÍCOLA DEL VALLE S.A.; que presentaron su liquidación privada después de vencido el término fijado para el efecto, razón por la cual “incurrieron en una sanción del 1.5% del impuesto de industria y comercio

y avisos y tableros por cada mes o fracción de mes de mora”, y en consecuencia, procedió a fijar el impuesto de industria y comercio mensual de la sociedad actora en la suma de $1’880.500, y el de avisos en la suma de $282.075. Contra el anterior acto la sociedad interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación. Por medio de la Resolución No. 1259 del 1 noviembre de 1996 se resolvió el recurso de reposición, confirmando la Resolución N° 195 de 1996, por cuanto la actividad que adelanta la sociedad actora tiene el carácter de industrial, al incluir procesos de transformación en los pollos, que los convierten en aptos para el consumo humano, lo que la convierte en sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. A través de la Resolución N° A-200 de febrero 17 de 1997, se desató el recurso de apelación y se agotó la vía gubernativa, confirmando la resolución 1259, pues la actividad no gravada por el impuesto de industria y comercio, es la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, pero no la que desarrollada la sociedad, consistente en la actividad industrial de procesamiento de carnes, disección de presas y empaque de las mismas, las cuales no conservan las condiciones de actividad primaria, sino por el contrario, constituyen una transformación del producto alimenticio. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado judicial de la PROCESADORA AVÍCOLA DEL VALLE S. A. solicitó que se declare la nulidad de la Resolución N° 195 de 1996, 1259 de 1996 y A 200 de 1997.

Citó como normas violadas los artículos 2, 6, 306, 338 y 310 de la Constitución Política, artículo 175 inciso primero del Código Contencioso Administrativo, Ley 14 de 1983, Ley 29 de 1963 y el Decreto 84 de 1964. En desarrollo del concepto de la violación, indicó que se deben resolver los siguientes aspectos: Vigencia de la Resolución N° 04 de 1984; Vigencia de la orden administrativa para que no se reproduzca el acto administrativo anulado; La Resolución N° 195 de 1996 no contiene fundamentación jurídica y expresa conceptos que no tienen relación con el asunto en discusión; La Resolución N° 04de 1984 no tiene vigencia sólo por diez años; La actividad avícola de la sociedad no implica transformación; La resolución que decide el recurso de reposición se pronunció sobre puntos nuevos con violación del derecho de defensa y contradicción. Sostuvo que la sociedad que representa no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, ya que la actividad realizada en 1995, fue totalmente avícola, mediante un proceso industrial primario debidamente tecnificado para la conservación del producto y no para la transformación del mismo, siendo ésta la misma actividad que ejercía en 1984 y por la cual se le declaró exenta del gravamen. Señalo que, a través de la Resolución No. 004 de 1984, la Administración declaró que la sociedad se encuentra exenta del impuesto de industria y comercio, durante la vigencia de la Ley 14 de 1983, en relación con la actividad avícola, debiendo cumplir con el deber anual de presentar declaración privada, con una serie de informes, de tal suerte que como la actora le ha venido dando estricto

cumplimiento a los condicionamientos, mal podía la Administración expedir liquidación oficial y desconocer la citada resolución, cuya declaratoria de vigencia reclamó, a pesar que fue reconocida con la sentencia del 11 de octubre de 1997, proferida por el Consejo de Estado. Consideró que los actos administrativos acusados están viciados de nulidad por la causal de desviación del poder en forma irregular, inconstitucional e ilegal, ya que los funcionarios públicos solo pueden actuar conforme a lo permitido por la ley, por lo que no procedía la imposición del gravamen que le estaba prohibido por la ley Fue enfático en advertir, que la Resolución N° No. 0195 del 27 de marzo de 1996 no analiza el tema particular y concreto de Proaves S.A., que vino a discutir en los actos administrativos posteriores, confirmatorios del acto principal, en el cual no se dijo nada sobre la calidad de sujeto pasivo de la sociedad en atención a la actividad que realiza, aspectos que vino a considerar con posterioridad. Resaltó el hecho de que la Administración, expresamente, en la Resolución 195 de 1996, indicó que de conformidad con los medios probatorios, era procedente confirmar la liquidación privada. De manera que si esto es así, dicha liquidación no podía ser modificada por la Administración, por lo que el acto acusado resulta contradictorio. Indicó que no es cierto que la sociedad hubiera presentado su declaración privada en forma extemporánea, pero además, tal argumento no sirve para modificar el impuesto determinado en la privada. OPOSICIÓN La apoderada de la Administración se opuso a las pretensiones de la demanda y

manifestó como fundamento de legalidad de los actos acusados, la sentencia del Consejo de Estado de fecha 11 de octubre de 1991, en la cual se explicaron los conceptos de exoneración del impuesto y exención del mismo. Tratándose del impuesto de industria y comercio, la Ley 14 de 1983 impuso la prohibición para los Concejos municipales de imponer gravámenes a la producción primaria ganadera y avícola, sin que se incluya en ella el proceso de transformación que operan las fábricas de productos alimenticios. Consideró que aunque la Resolución No. 004 de 1984 declaró exenta del impuesto de industria y comercio a la sociedad actora, ésta no señaló el término de vigencia, motivo por el cual en armonía con el articulo 38 de la ley 14 de 1983, dedujo que su duración sería por un espacio de 10 años, que venció el 1° de julio de 1993. Para finalizar afirmó que se debe efectuar anualmente el análisis de las actividades que desarrolla cada empresa, con el fin de verificar si se cumplen con las condiciones que les permiten ser consideradas como exentas del impuesto de industria y comercio, motivo por el cual consideró que la Resolución No. 004 de 1984 no es un acto de reconocimiento definitivo, por lo que la Resolución No. 0195 es absolutamente legal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia de fecha 30 de Marzo de 2000, denegó las súplicas de la demanda, luego de considerar que lo que debía analizar era la calidad de sujeto pasivo del impuesto, de la sociedad

actora. Así, con fundamento en el dictamen pericial practicado en primera instancia, al que calificó de “en extremo ambiguo”, y en el contenido de las sentencias del 11 de octubre de 1991 y del 27 de octubre de 1995, concluyó que la sociedad actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, pues además, de acuerdo con su certificado de existencia y representación, la sociedad tiene por objeto la explotación de la industria avícola en todas sus formas, así como la compra, venta, incubación, cría, levante, sacrificio y distribución de toda clase de aves, pudiendo establecer almacenes de comercio y ejercer actividades industriales y comerciales que tengan relación directa con el objeto principal. El Tribunal adujo que la sociedad demandante según el reconocimiento de la Junta de Rentas Aforos y Reclamaciones del municipio de Santiago de Cali a través de la Resolución No. 004 de 1984, se encuentra exenta del impuesto de industria y comercio, pero únicamente en relación con el desarrollo de su actividad avícola, en tanto subsistan las condiciones que le dieron lugar. APELACIÓN La parte demandante, a través de apoderado judicial, impugnó la sentencia de primera instancia y para tal efecto reiteró los argumentos expuestos en la demanda. En relación con las consideraciones del tribunal, señaló que la actividad que desarrolla la sociedad se enmarca en el sector primario de la economía, que comprende desde la llegada de las “reproductoras” hasta la venta del pollo a su consumidor final, dentro de la cual no existe transformación. Adujo que el tribunal no tuvo en cuenta los cargos de la demanda.

No valoró los presupuestos fácticos citados por el municipio de Santiago de Cali en la Resolución No. 004 de 1984, pues no verificó que la actividad de la sociedad era la misma para los períodos gravados en los actos acusados, tal como lo señaló el dictamen pericial que indicó que se pudo constatar que el proceso productivo es exactamente igual al descrito por la comisión en su visita de marzo de 1984. Solicitó la favorabilidad del dictamen pericial, porque pese a las argumentaciones expuestas en la sentencia, su representada ejerce la misma actividad económica desde 1984, la cual consiste en al producción avícola sin agregar transformación alguna en la etapa final de ese proceso mecánico, por lo que la actividad continúa enmarcada dentro del sector primario de la economía y esto explica el por que la sociedad siendo esa su función principal, debe ser considerada exenta del impuesto en los términos de la ley 14 de 1983, como quiera que subsisten las condiciones especiales advertidas por el municipio de Santiago de Cali. Con respaldo en pronunciamientos del Consejo de Estado y en conceptos emitidos por la DIAN, sobre lo que ha de entenderse por proceso de transformación, productos primarios y procesamiento industrial primario, explicó que la ocupación de la sociedad que representa esta orientada a la conservación tecnificada del producto, y no a la elaboración y transformación del mismo, por lo cual es improcedente someter al impuesto de industria y comercio los ingresos provenientes de dicha actividad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad procesal las partes no alegaron de conclusión.

MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó confirmar la sentencia apelada con fundamento en lo siguiente: En primer lugar hizo referencia al reconocimiento de la exención hecha a la sociedad por la Junta de Rentas Aforos y Reclamaciones del municipio de Santiago de Cali, la cual no podía ser permanente ni definitiva, pues legalmente tenía un límite temporal, dentro del cual la sociedad tenía la obligación de presentar anualmente la declaración privada del impuesto de industria y comercio y anexar los correspondientes estados financieros, a fin de demostrar a la autoridad fiscal la invariabilidad en el documento exclusivo de la actividad avícola. Por lo anterior y con fundamento en las pruebas que obran dentro del expediente, consideró que la sociedad actora cumple en desarrollo de su objeto social, una actividad industrial según el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 y que es una labor completa y propia de una fábrica de productos alimenticios que lleva implícito el proceso de transformación. Para argumentar su posición hizo referencia en reiteradas jurisprudencias del Consejo de Estado que señalan que la actividad industrial, conduce necesariamente a la comercialización de los productos y que cualquiera que sea la modalidad de la venta dicha actividad, no pierde el carácter de industrial. Por lo tanto siendo la producción primaria aquella que no es objeto de ningún proceso de elaboración o transformación, dicho concepto no es aplicable a la actividad propia de la sociedad actora por estar esa ocupación orientada a desarrollar un proceso fabril que si bien se inicia con la incubación, el levante y engorde del pollo, involucra el procesamiento y empaque tecnificado de la carne para su comercialización en diferentes presentaciones.

Para finalizar concluyó que la sociedad actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en razón de la actividad industrial que adelanta, y por lo mismo los actos administrativos acusados son válidos en cuanto determinan el impuesto a cargo del contribuyente e imponen la sanción por extemporaneidad en el cumplimiento de la obligación de declarar. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debate en esta oportunidad, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en relación con la legalidad de las resoluciones 195 y 1249 de 1996 y A 200 de 1997. Tal como se encuentra planteado el recurso de apelación, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la sujeción de la sociedad actora, del impuesto de industria y comercio respecto de la actividad que desarrolla. Toda vez que en relación con este aspecto, la sociedad ha sido insistente en invocar y reclamar que se ratifique su vigencia, respecto de la Resolución N° 04 de 1984, por la cual se declaró exenta del impuesto de industria y comercio a la sociedad Procesadora Avícola del Valle – Proaves S.A., “en lo relativo al desarrollo de la actividad avícola”, como consecuencia de los resultados de una inspección a dicha sociedad, cuyo resultado arrojó que para esa época desarrollaba actividades exclusivas y propias de la producción avícola, sin que exista transformación, de suerte que en primer lugar se avocará este cargo. Toda vez que la anterior resolución fue revocada por la Administración municipal a través de las Resoluciones A 126 y A 277 de 1987, éstas fueron demandadas ante la jurisdicción contencioso administrativa, demanda que se resolvió en forma

definitiva por el Consejo de Estado en el fallo 3319 de fecha 11 de octubre de 1991, con ponencia del Magistrado Jaime Abella Zárate. En esa ocasión la Corporación precisó que la Administración Municipal de Cali, frente a un acto de contenido particular, ejerció la facultad de revocarlo directamente, sin consentimiento expreso y escrito del titular del derecho reconocido y sin observar el procedimiento prescrito para ello. Sin embargo, al referirse al fondo de la litis, advirtió que dicha resolución 04, no puede entenderse como un acto de reconocimiento definitivo y permanente de una exención, que sólo puede conceder el concejo municipal, porque de acuerdo con los términos empleados en ella, comprende “lo relativo al desarrollo de la actividad avícola”, sin perjuicio de la obligación de presentar anualmente declaración privada del impuesto de industria y comercio, lo que implica atribuirle el carácter de contribuyente, pero además, acompañada de los estados financieros “con el fin de constatar que están cumpliendo exclusivamente con la actividad avícola” o sea, dejando a salvo las facultades de revisión de la División de Rentas. Por lo anterior, declaró la nulidad de las resoluciones que revocaron la tantas veces citada resolución 04, en atención a que no procedía su revocatoria directa, pero manifestó que no se pronunciaría sobre su validez, porque no era un aspecto debatido en dicho proceso. De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, es claro que si bien la Resolución N° 04 de 1984 se encuentra vigente en atención a que fueron anulados los actos administrativos que la revocaban, tal decisión jurisdiccional no puede

interpretarse en el sentido de que la sociedad actora no puede ser sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, toda vez que la exoneración que le hace la Administración, vía dicha resolución, es únicamente respecto de la actividad avícola, entendida ésta como actividad primaria, pero si la sociedad ejerce una actividad distinta, gravada con dicho impuesto, no puede pretender estar cobijada bajo sus efectos para que no se le imponga el impuesto correspondiente, de tal suerte que lo procedente es entrar a establecer la calidad de sujeto pasivo de la sociedad, atendiendo las actividades que desarrolla y sin que ello implique en forma alguna desconocer el fallo de esta Sección. En los términos del artículo 5 del Acuerdo 35 de 1985, obrante a folio 398 del expediente, son actividades no gravadas con el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, “La producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan la fabricación de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que este sea.” Así las cosas, si bien es cierto que la sociedad actora se encuentra excluida del impuesto de industria y comercio en relación con la actividad primaria avícola que desarrolle, no sólo por virtud de la Resolución N° 4 de 1984, sino por lo dispuesto en la Ley 14 de 1983 y en el Acuerdo 35 de 1985, normas de carácter superior normas que exoneran del impuesto en forma general, a quienes desarrollen actividades primarias agrícolas o ganaderas, ello no obsta para que si se demuestra que la sociedad desarrolla actividad industrial, sea considerada como

sujeto pasivo del impuesto en relación con los ingresos obtenidos por tal actividad, con sus correspondientes consecuencias jurídicas, como el pago del impuesto, pues la exoneración del impuesto en relación con la actividad primaria avícola, por supuesto no incluye las demás actividades como la industrial, donde existe un proceso de transformación del producto. El Tribunal, para dilucidar este aspecto, ordenó practicar dictamen pericial a través de profesionales en zootecnia y en ingeniería industrial, con el propósito que describieran la actividad que realiza la sociedad actora; que determinen si el proceso económico es el mismo que se describió por parte de la comisión visitadora de la Junta de Rentas en marzo de 1984; que determinen si el proceso económico, descrito en la primera respuesta, se considera un procesamiento industrial primario; que determinen si el pollo durante el proceso, sufre alguna transformación así sea ésta elemental. De acuerdo con el resultado de la prueba, obrante a folios 76 a 95 del cuaderno de antecedentes, el proceso productivo que adelanta la sociedad actora, es exactamente igual al descrito por la comisión en su visita de marzo de 1984, a pesar que presenta una mejora en relación con los tiempos y la eficacia. En relación con el proceso productivo que lleva a cabo la sociedad, advirtió que se halla encaminado es a la conservación del producto y no hacia su elaboración, de suerte que lo calificó como producto primario de ganado por corresponder a aves. Igualmente conceptuaron los peritos que no existe transformación en la etapa final del proceso, porque sólo se realiza sacrificio y faenamiento en la planta de sacrificio de PROAVES S. A. Y que la transformación se realiza en una planta

procesadora de carnes y no en una procesadora avícola. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que la actividad que desarrolla la sociedad actora, al no involucrar la elaboración o transformación del producto, sino simplemente su conservación, corresponde a una actividad primaria avícola, de suerte que no se encuentra sujeta al impuesto de industria y comercio, en los términos del artículo 5 del Acuerdo 35 de 1983, norma local aplicable al presente caso. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia apelada, declarará la nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho declarará que no está obligada a pagar suma alguna por concepto de impuesto de industria y comercio en relación con la vigencia fiscal de 1995 y negará las demás súplicas de la demanda, vale decir, las relacionadas con la restitución de dineros presuntamente cancelados por la sociedad desde el año de 1993, su actualización y pago con corrección monetaria, su liquidación con intereses mensuales y moratorios, toda vez que éstas no tienen relación con la determinación oficial del impuesto, efectuada a través de los actos acusados para la vigencia fiscal de 1995, razón por la cual no pueden ser objeto del presente proceso de manera que habrán de negarse. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la sentencia apelada

2. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 195 y 1259 de 1996 y a 200 de

1997

3. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la sociedad no es sujeto pasivo del impuesto de industria, comercio y avisos, por la vigencia fiscal de 1995 y por ello no está obligado a pagar suma alguna por este concepto.

4. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda Cópiese, notifíquese, comuníquese, y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ Presidente de la Sección

MARÍA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Raúl Giraldo Londoño Secretario