CE-76001-23-24-000-1997-4564-01(5855)-2001

MERCANCÍAS A GRANEL - Se permite excesos o defectos en la cantidad con relación al manifiesto o sobordo hasta del 3% por fenómenos atmosféricos, físicos o químicos / EXCESOS O DEFECTOS EN LAS MERCANCÍAS A GRANEL - No es sancionable la que no supere el 3% respecto al manifiesto o sobordo Luego si, conforme lo prevén las normas reseñadas, en las mercancías a granel se permite un exceso o defecto en la cantidad con relación al manifiesto o sobordo hasta de un tres por ciento (3%), siempre que obedezcan a fenómenos atmosféricos, físicos o químicos justificados; y la DIAN reconoce que la mercancía transportada por la actora corresponde a una mercancía a granel, por lo mismo, susceptible de merma por factores atmosféricos, físicos o químicos, forzoso es concluir que el faltante de 1.19% no puede ser sancionado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil uno (2001) Radicación número: 76001-23-24-000-1997-4564-01(5855)

Actor: NAVEMAR S.A.

Recurso de apelación contra la sentencia de 26 de marzo de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de

la entidad demandada, contra la sentencia de 26 de marzo de 1.999, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad demandante no está obligada a pagar la sanción impuesta en los actos anulados. I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad NAVEMAR S.A., a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Es nula la Resolución núm. 290 de 26 de mayo de 1.992, expedida por el Jefe Regional de la Aduana de Buenaventura, por medio de la cual impuso a la demandante una multa, en favor de la Nación, por valor de noventa y tres millones trescientos cincuenta y dos mil ochocientos cuarenta pesos ($93’352.840.00). 2ª. Es nula la Resolución núm. 389 de 14 de mayo de 1.993, proferida por el mismo funcionario, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola. 3ª. Es nula la Resolución núm. 8066 de 27 de diciembre de 1.996, proferida por el Jefe del Grupo de Recursos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. 290 de 26 de mayo de

1.992, confirmándola. 4ª. Que, como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se revoque la sanción impuesta en los actos acusados. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la sociedad actora citó como violados los artículos 30 y 43 del Decreto 2666 de 1.984; 1028 y 1606 del C. de Co.; 4º, 174 y 252 del C. de P.C.; 29 de la Constitución Política; y 3º y 28 del C.C.A., y presentó, en síntesis, los siguientes cargos: PRIMER CARGO: Que se violó el artículo 30 del Decreto 2666 de 1.984, modificado por el artículo 12 del Decreto 755 de 1.990, en concordancia con los artículos 1606 del C. de Co. y 252 del C. de P. C., por cuanto, de acuerdo con dichas normas, las mercancías no se deben entregar al destinatario, sino a la persona que por ley está obligada a recibirlas. Añade que para la época en que ocurrieron los hechos la empresa Puertos de Colombia recibía la mercancía a su arribo a los puertos, por cuenta de la Aduana, pues, a pesar de que la Ley 1ª de 1.991 modificó sustancialmente el régimen portuario en Colombia, ordenando, entre otras cosas, la liquidación de Colpuertos, para marzo de 1.992 aún no se habían creado las entidades que iban a suplir las funciones de la citada entidad y, sólo con la expedición del Decreto 2681 de 29 de noviembre de 1.991, se estableció la estructura de la Superintendencia de Puertos

y se determinaron las funciones de sus dependencias internas. Afirma que Colpuertos expidió el documento denominado “Relación de Mercancía desembarcada”, relativo al descargue de la motonave “Bluetank Trader” los días 19 y 20 de marzo de 1.992, registro 920187, en el que consta que se descargaron 817.120 kilogramos de soda cáustica, sin que se registraran faltantes, documento que tiene presunción de autenticidad, no sólo porque Colpuertos era una entidad pública, sino, también, porque ejercía una función pública, cual era la recepción de las mercancías por cuenta de la Aduana, entidad también pública. Que, de acuerdo con el artículo 252 del C. de P.C., el documento público se presume auténtico mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, declaratoria que no existe respecto de la “Relación de mercancía desembarcada”, relativa al descargue de la motonave “Bluetank Trader”, en los días ya señalados, documento que si bien no se encuentra firmado, también lo es que está llamado a cumplir su función, cual es la de certificar la cantidad de mercancías que Colpuertos recibió de la motonave citada, por cuenta de la Aduana. A más de lo anterior, sostiene la parte actora que si Colpuertos ejercía para la Aduana las funciones de recibo de las mercancías, esta última debió tener la precaución, en su momento, de investigar la razón por la cual ese documento no fue firmado, con el fin de dar a conocer los vicios de que adolecía y dar oportunidad a los terceros para controvertir sus conclusiones, sin que esa falta de diligencia en el cumplimiento de sus funciones pueda acarrear sanciones para la

parte actora.

SEGUNDO CARGO: A juicio de la demandante, se violó el artículo 43 del Decreto 2666 de 1.984, modificado por los artículos 13 del Decreto 755 de 1.990, 6º del Decreto 1622 de 1.990 y 4º del Decreto 1105 de 1.992, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, dado que, de conformidad con el último de los citados, la ley permisiva o favorable se aplicará preferentemente a la restrictiva o desfavorable, aún cuando sea posterior, razón por la cual, como la multa impuesta a la actora tiene el carácter de sancionatoria, se le debe aplicar la norma favorable.

Señala que el artículo 4º del Decreto 1105 de 1.992 derogó expresamente el parágrafo 1 del artículo 43 del Decreto 2666 de 1.984, suprimiendo las multas por faltantes y que, además, la DIAN ha proferido varios conceptos en los que aclara el alcance de la norma en cita, estableciendo que el espíritu de la misma es sancionar el contrabando y no otra circunstancia. En el concepto núm. 142 la DIAN, al absolver la consulta presentada por el Administrador de Impuestos y Aduanas de Buenaventura, expresó que es importante resaltar que cuando se presenten diferencias en el número de bultos o en el peso de la mercancía, consignada en el inciso 4 del artículo 4º del Decreto 1105 de 1.992, debe interpretarse referida a excesos, ya que el espíritu de la disposición es evitar el ingreso de mercancías de contrabando por lugares

habilitados, razón por la cual no puede sancionarse el defecto de las mismas. Además, según la demandante, si la misma DIAN aclara que el sentido de la norma en cuestión no es otro que sancionar el contrabando, y la norma modifica la que establece la sanción, se concluye que la conducta que se sancionó fue el contrabando y no el faltante de mercancía. Por lo anterior, la DIAN debió dar aplicación a la ley más favorable, por cuanto donde cabe una misma razón de hecho, cabe aplicar una misma norma de derecho. Agrega que si se considerara que el principio de la favorabilidad no es aplicable al caso, de todas maneras, de conformidad con el artículo 49 del Decreto 755 de 1.990, que modificó el artículo 43 del Decreto 2666 de 1.984, “En aquellas mercancías a granel se permitirá un exceso o defecto en la cantidad con relación al manifiesto o sobordo hasta de un tres por ciento (3%) siempre que obedezca a fenómenos atmosféricos, físicos o químicos justificativos”. Agrega que la anterior norma se debe concordar con lo dispuesto en el inciso 3. del parágrafo 1, del artículo 13 del Decreto 755 de 1.990, que establece que el administrador de la aduana impondrá estas multas al transportista, cuando transcurridos 2 meses desde la llegada del medio de transporte no haya justificado el hecho o no haya demostrado la llegada de la mercancía en otro embarque. Considera que si el administrador de la Aduana le hubiera establecido, concretamente, los motivos de la sanción, hubiera podido defenderse dentro de

los términos establecidos en la ley y, en consecuencia, hubiera podido verse beneficiada con el porcentaje de faltante permitido en el Decreto 755 de 1.990. Por lo anterior, a su juicio, se violó el artículo 29 de la Constitución Política, pues la Administración no le manifestó concretamente los hechos que se le imputaban, ya que, a pesar de que estableció que existía un faltante, no mencionó que no fuera a tener en cuenta la relación de mercancías descargadas, elaborada por Colpuertos, ni anotó, como lo hizo después, tardíamente, en la Resolución 389 de 14 de mayo de 1.993, que el faltante no podía ser producto de fenómenos atmosféricos, físicos o químicos.

TERCER CARGO: Sostiene la parte actora que se desconoció el artículo 1028 del C. de Co., pues la Aduana no le presentó la protesta en el término que allí se establece, violando con ello su derecho a la defensa, ya que no se le dio oportunidad de controvertir, con pruebas idóneas, los hechos que se le endilgan para hacerla responsable de las mercancías.

Alega que la primera noticia que tuvo respecto del supuesto faltante de la mercancía fue mediante la Resolución 290 de 26 de mayo de 1.992, cuando ya habían transcurrido más de dos meses de la llegada del medio de transporte, momento para el cual ya había perdido toda posibilidad de defensa, pues la mercancía no se encontraba para entonces en su poder, el barco había zarpado y el Capitán no se encontraba en el país para dar las explicaciones que hubieran sido importantes para esclarecer los hechos.

CUARTO CARGO: La demandante considera que los actos acusados vulneran los artículos 3º y 28 del C.C.A., al haber tenido como prueba la Administración el informe presentado por Supervisa Ltda., mencionado tan sólo en la Resolución 8066 del 27 de diciembre de 1.996, porque este documento se elaboró cuando las mercancías ya no se encontraban en poder de la demandante, ya que tiene como fecha el 27 de marzo de 1.992 y el descargue se produjo los días 19 y 20 del mismo mes y año. Por lo demás, el informe en cuestión es un documento privado que carece de autenticidad conforme con lo establecido en el artículo 269 del C. de P.C.

I.3. La demanda fue notificada al Administrador Local de Impuestos y Aduanas Nacionales para el Suroccidente, quien a través de apoderado, en defensa de la legalidad de los actos acusados, manifestó: Que teniendo en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, 19 de marzo de 1992, la norma vigente que regulaba la entrega de la mercancía a la Aduana y en especial la recepción de la misma era el parágrafo 1 del artículo 43 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 6º del Decreto 1622 de 1990, norma que fue el fundamento legal de la sanción impuesta a la demandante. Que no puede pretender, entonces, la demandante, que para el 26 de mayo de 1992, fecha de la resolución sancionatoria, la Aduana aplicara una norma que aún no había nacido a la vida jurídica, como lo era el Decreto 1105 de 1º de julio de

1992, como tampoco puede pretender que al resolver los recursos el superior jerárquico desconozca las normas que se aplicaron en debida forma al momento de los hechos, ya que ello conllevaría a desconocer el ordenamiento jurídico vigente para dicho momento. Que no es posible acceder a la petición de aplicar la ley más favorable, dado que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que en el campo de las sanciones administrativas no son totalmente de recibo todos los principios de derecho penal. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión estimatoria de las pretensiones de la demanda contenida en la sentencia apelada, consideró el a quo, en síntesis, lo siguiente: 1º. Que la norma fundamento de la sanción impuesta lo fue el artículo 43, parágrafo 1, del Decreto 2666 de 1.984, modificado por el artículo 6º del Decreto 1622 de 1.990. 2º. Que consta en el expediente que con posterioridad a la imposición de la multa (Resolución 290 de 26 de mayo de 1.992), fue expedido el Decreto 1105 de 1.992, el cual derogó expresamente el artículo 43, parágrafo 1, del Decreto 2666 de 1.984, suprimiendo las multas por faltantes y estableciendo que, “Cuando la empresa transportadora no presente manifiesto de carga o se hallare mercancía no relacionada en él, la mercancía se aprehenderá de inmediato para proceder a declarar su decomiso”, de donde se desprende que no es posible acceder a la petición de la aplicación de la ley más favorable, por cuanto en el campo del

Régimen Aduanero no son de recibo los principios de derecho penal o, más aún, los que regulan otro tipo de preceptos, así se trate de asuntos en materia administrativa. Que el principio de favorabilidad se aplica en materia de tributos, pero no en asuntos de aduanas, razón por la cual es del caso darle aplicación a los Principios Generales del Derecho, más específicamente al Principio de Equidad consagrado en el artículo 230, inciso 2, de la Constitución Política, como una fuente auxiliar y respecto del cual el tratadista Hernán Valencia Restrepo, en su obra “Principios Generales del Derecho”, sostiene: “Lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado, a causa de la fórmula general de que se ha servido. Lo que hace también que no pueda ejecutarse todo en el Estado por medio sólo de la ley; y, por consiguiente, es preciso recurrir a un caso especial. “De esta manera cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviera presente, es decir, haciendo la ley como él la habría hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata”. Que, en consecuencia, debían prosperar las pretensiones de la demanda. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la entidad demandada sustentó su inconformidad con la sentencia recurrida, con los argumentos que se resumen a continuación:

A través de todo el proceso quedó demostrado que la compañía NAVEMAR S.A. fue objeto de la sanción controvertida por haber superado el tope permitido por la norma hasta un 7.31% del total de la carga, lo que permite colegir que el Tribunal se alejó totalmente de las razones y de las pruebas aportadas por la demandada, y fundó su veredicto final en los argumentos de la parte actora. Aduce que en el asunto examinado la mercancía, por su naturaleza, pudo adolecer de mermas causadas por fenómenos naturales, químicos o atmosféricos, pues se trataba de 817.12 toneladas de hidróxido de sodio, producto químico susceptible de sufrir mermas justificadas hasta por un 3% del total de la carga. Sin embargo, resalta que el defecto aceptado por la anterior legislación aduanera era del 3% para mercancías transportadas a granel, es decir, para aquellas mercancías que vienen sueltas en las escotillas de las naves, como lo es la mercancía en comento, o de productos tales como azúcar, maíz, abonos, etc., que pueden ser susceptibles de sufrir mermas durante el viaje por su misma naturaleza o composición química, merma que en el caso examinado superó el 3%, legalmente permitido. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En esta etapa procesal el señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que esta Corporación ha reiterado que el principio de favorabilidad no es aplicable en materia aduanera, razón por la cual las sanciones

que se impongan a los administrados que desconozcan las disposiciones del régimen aduanero son las contenidas en las normas vigentes a la fecha de ocurrencia de los hechos que les dan origen. Si bien es cierto que el artículo 4º del Decreto 1105 de junio de 1992 derogó el artículo 43 del Decreto 2666 de 1984, con las modificaciones introducidas por los artículos 13 y 6º de los Decretos 755 y 1622 de 1990, respectivamente, también lo es que para la fecha de la expedición de la Resolución 290 de 26 de mayo de 1992 aún no había sido expedido el decreto primeramente citado, lo cual significa que la sanción de multa impuesta a la sociedad NAVEMAR S.A. debe estudiarse a la luz del artículo 43 del Decreto 2666 de 1984, con las modificaciones antes anotadas, y cuyo contenido es como sigue: “Artículo 43. La recepción de las mercancías se hará con base en el manifiesto o sobordo y en presencia del transportista o de su representante. El funcionario aduanero competente anotará las marcas y números que aparezcan en los embalajes, verificará su peso cuando sea posible y la cantidad de piezas o bultos en el momento y lugar de su entrega. Si el transportista o su representante no concurre al acto de la entrega, las observaciones que haga el funcionario aduanero se considerarán correctas y serán inobjetables. “Parágrafo 1. Los excesos de mercancías en relación con lo señalado en el manifiesto o sobordo, darán lugar a la imposición de una multa por el valor de cien (100) gramos oro por cada tonelada de exceso y proporcionalmente

por fracción. “Los defectos que se constaten con relación a lo señalado en el manifiesto o sobordo darán lugar a la imposición de una multa por el valor de doscientos (200) gramos oro por cada tonelada de defecto y proporcionalmente por fracción. “El Administrador de Aduana impondrá estas multas al transportista o su representante, cuando transcurridos dos (2) meses desde la fecha de llegada del medio de transporte no hayan justificado el hecho o no hayan demostrado la llegada de la mercancía en otro embarque. “La aplicación de estas multas se hará sin perjuicio de las demás consecuencias administrativas o penales que pudieren derivarse de estos hechos. “Parágrafo 2. En aquellas mercancías al granel se permitirá un exceso o defecto en la cantidad con relación al manifiesto o sobordo hasta de un tres por ciento (3%), siempre que obedezcan a fenómenos atmosféricos, físicos o químicos justificados”. Cabe resaltar que en las resoluciones acusadas la DIAN afirmó que el hidróxido de sodio, que corresponde a la mercancía transportada, no es susceptible de merma por fenómenos atmosféricos, físicos o químicos. Sin embargo, en el recurso de apelación presentado ante esta Corporación la misma expresamente reconoce que dicho elemento corresponde a una mercancía a granel y, por lo tanto, es susceptible de merma, por los fenómenos anteriormente anotados. Según da cuenta la Resolución 290 de 26 de mayo de 1.992, la demandante debía transportar 817.120 toneladas de hidróxido de sodio, no obstante lo cual, al practicar

la diligencia de reconocimiento y aforo, el Técnico Administrativo de la División Técnica detectó un faltante por no entrega a la Aduana de 59.741 kilos. Ahora bien, esta Corporación observa que sólo en la Resolución 8066 de 27 de diciembre de 1.996, que desató el recurso de apelación interpuesto contra el acto que le impuso la sanción a la demandante por el faltante en la mercancía, se dejó dicho, que de acuerdo con un oficio proveniente de Supervisa Ltda., una vez finalizado el descargue del producto en cuestión, se estableció el faltante de 59.741 kilos. Es preciso destacar que el mencionado Oficio de SUPERVISA no fue allegado con los antecedentes administrativos de los actos acusados, razón por la cual esta Corporación mediante auto para mejor proveer de 24 de agosto de 2000 requirió a la Jefatura de la División de Documentos de la Administración de Aduanas de Buenaventura que lo remitiera, como en efecto aconteció y consta a folio 73 del cuaderno del recurso, en el que se lee, lo siguiente: “...Como podrán observar la determinación de cantidad recibida en tanques de tierra arrojó un faltante en relación con lo declarado en los conocimientos de embarque del 1.19% que para l B/L No. 1 en el que se declaraban 817.120Kg embarcados fue de 9.712 Kg. Ese B/L venía nombre de Química Flamingo S.A....”. Del texto del oficio trascrito advierte la Sala que el faltante de mercancía no fue de 59.741 kilos, como lo sostuvo la DIAN en los actos acusados, sino de 9.712 Kg; y

esta cifra, frente al total de la carga, que lo fue de 817.120 toneladas, correspondió a un faltante de 1.19%. Luego si, conforme lo prevén las normas reseñadas, en las mercancías a granel se permite un exceso o defecto en la cantidad con relación al manifiesto o sobordo hasta de un tres por ciento (3%), siempre que obedezcan a fenómenos atmosféricos, físicos o químicos justificados; y la DIAN reconoce que la mercancía transportada por la actora corresponde a una mercancía a granel, por lo mismo, susceptible de merma por factores atmosféricos, físicos o químicos, forzoso es concluir que el faltante de 1.19% no puede ser sancionado. Ahora, el informe técnico al cual alude la DIAN en la Resolución núm. 290 de 1992 no aparece en el expediente pues no fue allegado con los antecedentes administrativos, ni tampoco en virtud del requerimiento que se hizo a través del auto para mejor proveer dictado en esta instancia, lo que hace que la Sala sólo pueda tener en cuenta el Oficio de Supervisa, el cual desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados, razón por la cual confirmará la sentencia objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de agosto de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA Ausente con permiso