CE-76001-23-24-000-1998-00179-01(6848)-2002

INFRACCION ADUANERA - La sanción por descargue sin previa entrega del manifiesto difiere de la sanción por operación de contrabando / CONTRABANDO - La sanción del doscientos por ciento no puede imponerse cuando la DIAN entrega la mercancía sin garantía alguna / CONTENIDO DE LA SENTENCIA - Facultad del juez administrativo para estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas Es indiscutible que el transportador incumplió con su deber legal de entregar el manifiesto de carga con anterioridad al descargue de la mercancía. No obstante, debía aplicársele la sanción expresamente prevista por la ley para su omisión en presentar el Manifiesto de Carga, cual era una multa del cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, en los términos del artículo 72, inciso tercero, del Decreto 1909 de 1992. Mas no la multa del 200% de dicho valor, reservada a quienes se hayan beneficiado o intervenido en la operación de contrabando que llegare a calificar la DIAN, pues en este caso la falta de recuperación de la mercancía, no es circunstancia que le resulte atribuible, pues ello se debió a que la demandada la entregó sin exigir la correspondiente garantía. Según lo expuesto, por no haber justificado COMAR S.A. su omisión con una causal eximente de responsabilidad, esto es, fuerza mayor o caso fortuito, incurrió en la sanción a que alude el inciso 2 del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. Demostrado que la actora incurrió en una infracción administrativa al régimen de

aduanas, la Sala considera que la multa a ella impuesta debió corresponder al 50% del valor aduanero de la mercancía cuyo manifiesto de carga no fue presentado ante la Aduana antes de su descargue y en esta parte habrá de reformarse la sentencia apelada. Teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 170 del C.C.A. le es permitido al juez contencioso administrativo "...estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas", esta Corporación reformará la sentencia apelada y, declarará que la falta de la demandante debió sancionarse con multa de $459.289.760.50, equivalente al 50% del valor aduanero de las mercancías transportadas, que fue $918.579.521.00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dos (2002) Radicación número: 76001-23-24-000-1998-00179-01(6848)

Actor: COMAR S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decídese el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 21 de julio de 2000, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró COMAR S.A.

contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

I. LA DEMANDA COMAR S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda el 4 de marzo de 1998 la DIAN, en los términos siguientes: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución 86 de 28 de enero de 1997, expedida por la División de Fiscalización de la Administración Especial de Buenaventura, en que se le impuso a la demandante, por operación de contrabando, una multa de Mil Ochocientos Treinta y Siete Millones Ciento Cincuenta y Nueve Mil Cuarenta y Dos pesos ($1.837’159.042.00). 1.1.2. Que se declare la nulidad de la Resolución 1210 de 12 de diciembre de 1997, expedida por la División Jurídica de la DIAN – Administración Local de Aduana de Buenaventura, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 86 de 28 de enero de 1997, confirmándola. 1.1.3 Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la DIAN a pagar a la demandante, en caso de haber pagado la multa de que tratan los actos acusados, su valor, debidamente actualizado, y los intereses comerciales correspondientes, desde el pago efectivo de la multa, hasta la fecha en que se haga efectiva su devolución. 1.2. Hechos El 14 de mayo de 1996 la nave “Aremar” cargó 60.338 cajas de frutas en el Puerto

de Valparaíso (Chile), con destino a Buenaventura, para FRUTCOL S.A., y emitió conocimiento de embarque con la obligación, para el consignatario, de descargar las mercancías. La nave, agenciada en Colombia por COMAR S.A., anunció su llegada a las autoridades marítimas y portuarias y al DAS el 17 de mayo de 1996, y atracó en los muelles de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, zona primaria, el 21 del mismo mes. El 18 de mayo de 1996 el funcionario encargado de tramitar la documentación relacionada con los buques agenciados por COMAR S.A. fue retirado de su cargo, no obstante lo cual todavía tenía bajo su responsabilidad obtener de la DIAN la constancia de que el manifiesto de carga y los conocimientos de embarque del buque “Aremar” habían sido radicados en la oficina correspondiente. El citado funcionario manifestó a su jefe que los documentos de viaje del buque se encontraban radicados en la Oficina de Registro de documentos, y en una de las actas levantadas pidió que confirmaran si los documentos estaban en la Aduana, razón por la cual los directivos de COMAR S.A. dieron por cierto ese hecho. Posteriormente, cuando COMAR S.A. solicitó a la DIAN el finiquito de los documentos de viaje del “Aremar” y éstos no aparecieron, el funcionario en cuestión fue requerido e insistió en que sí los había radicado. Después, en declaración rendida ante la División de Fiscalización de la DIAN, afirmó no haberlos entregado a la Aduana.

El 21 de mayo de 1996 FRUTCOL S.A., destinataria de la mercancía, realizó su descargue con conocimiento y en presencia del Administrador de la Aduana y del Jefe de la División Operativa, quienes actuaron como funcionarios de la Administración y no extraoficialmente. Mediante auto de junio de 1996 se formuló pliego de cargos contra COMAR S.A. señalando que la mercancía fue descargada sin que se hubiesen recibido los documentos de viaje en la DIAN, y se concluyó que la actora incurrió en la infracción administrativa descrita en los artículos 72 y 73 del Decreto 1909 de 1992, o sea, «mercancía no declarada o no presentada e imposibilidad de aprehensión». Mediante los actos acusados se impuso multa a COMAR S.A. y se insistió en que no se presentaron los documentos de viaje con anterioridad al descargue de la mercancía, y que la situación se agravó porque, habiéndose nacionalizado ésta, no pudo ser aprehendida. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación 1.3.1. Considera la demandante que se violó el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 al aplicarlo a la situación analizada, ya que esta norma no fue redactada para castigar como contrabandistas a quienes entregan las mercancías a la Aduana, ni para sancionar los casos en que, a pesar de los errores de procedimiento, la misma DIAN tramita la importación, concede el levante de la mercancía, y permite su salida a la zona secundaria aduanera porque se han cumplido todos los requisitos para el efecto.

Añade que si bien la norma citada establece que si el manifiesto de carga no se presenta antes del descargue de la mercancía se presume que ésta no fue presentada, lo cierto es que esta presunción admite prueba en contrario, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Civil, por tratarse de una presunción legal. Afirma que en el caso presente no se pudo aprehender la mercancía, no porque hubiera sido consumida, sino porque la propia DIAN, mediante el acto de levante, la declaró nacionalizada, lo que significa que quedó en libre circulación y, por lo tanto, ni su consumo, ni su destrucción, ni ningún otro acto de disposición resultan cuestionables. A su juicio, el artículo 73 del Decreto 1909 de 1992 (modificado por el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994), es aplicable cuando el consumo, la destrucción, la transformación, o la omisión en poner la mercancía a disposición de la DIAN tienen como fin evadir el control aduanero, lo que no sucedió en el asunto controvertido, ya que el importador dispuso de la mercancía como consecuencia de haber obtenido su levante. No cabe, entonces, la multa del 200%. 1.3.2. Sostiene que también fueron violados los artículos 13 del Decreto 1909 de 1992, 3º y 4º de la Resolución 371 del mismo año, pues a pesar de que no tipifican infracción alguna de contrabando, fueron traídos como soporte de la sanción por operación de contrabando. 1.3.3. Las mercancías llegadas en el buque “Aremar” fueron descargadas en una

zona primaria aduanera, sometida al control directo de la DIAN Buenaventura, razón por la cual no se entiende cómo la Administración sanciona a la actora por operación de contrabando, cuando acepta que la mercancía fue nacionalizada y, por lo tanto, salió de la zona aduanera primaria hacia la secundaria, cumpliendo con todos los requisitos de ley. 1.3.4. Los artículos 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992 y 83 de la Constitución Política fueron desconocidos, porque en los actos acusados se le dio prioridad a un formalismo, por sobre la realidad que demuestra que no existió evasión del control aduanero, ni menoscabo del fisco nacional y, mucho menos, actuación de mala fe. 1.3.5. A juicio de la parte actora fueron vulnerados los artículos 2º, 29 y 209 de la Constitución Política y 36 del C.C.A., ya que la DIAN actuó como si la mercancía no se hubiera presentado, cuando lo que en verdad ocurrió –por razones extrañas a su voluntad– fue la falta de presentación del manifiesto de carga con anterioridad al descargue de la mercancía. Agrega que la DIAN, para sancionar a COMAR S.A., planteó que ésta había incurrido tanto en la conducta descrita en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, como en la prevista en los artículos 73 ídem y 6º del Decreto 1105 de 1992, lo que resulta violatorio del debido proceso, pues creó tal indefinición en los cargos planteados, que era y es muy difícil estructurar una defensa ordenada y clara, lo

que hace necesario imaginar los reales motivos por los que la DIAN la sancionó. 1.3.6. La multa impuesta viola el artículo 34 de la Constitución Política, ya que supera varias veces el monto del patrimonio de COMAR S.A., lo cual equivale a una pena de confiscación.

II. LA CONTESTACIÓN El apoderado de Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó extemporáneamente la demanda.

En su alegato de conclusión ante el Tribunal, afirma que el procedimiento especial aduanero para el ingreso de mercancías en la nave “Aeromar”, agenciada por COMAR S.A., se incumplió, pues se descargó la mercancía sin haber sido presentados previamente ante la Aduana los documentos de transporte en los cuales se soportaba su ingreso, lo que implica que la misma se tuviera por no presentada, tal y como lo prevé el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

III. LA SENTENCIA APELADA En sentencia del 21 de julio del 2000, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de las Resoluciones 86 de 28 de enero de 1997 y 1210 de 12 de diciembre del mismo año, expedidas, respectivamente, por la División de Fiscalización y la División Jurídica de la DIAN – Buenaventura, por medio de las cuales, en su orden, se impuso a la demandante una multa y se resolvió el recurso de reconsideración contra la primera de la citada; además, denegó las restantes pretensiones de la demanda, con los siguientes razonamientos: La DIAN consideró en los actos acusados que el transportista incurrió en un falta

administrativa porque no entregó la totalidad de los documentos que amparaban la mercancía importada, concretamente, el manifiesto de carga, lo que pretende desvirtuar la actora aduciendo que el empleado encargado de entregarlo manifestó ante sus directivos haber cumplido con este deber suyo, pero después, al retirarse del cargo, dejó en entredicho su afirmación. El anterior argumento a juicio del fallador no desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados, dado que la conducta irregular del empleado no sirve de excusa para que se tenga por cumplido el deber de la empresa en cuanto a presentar el manifiesto de carga. Agrega que en la demanda se alega que el Consejo de Estado ha sostenido que lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 tiene por objeto castigar los actos de mala fe realizados con la intención de defraudar al fisco, y que de conformidad con el artículo 83 de la Constitución Política la buena fe se presume en todas las gestiones adelantadas por los particulares ante las autoridades, lo que conduce a concluir que ni existió fraude al fisco ni se eludió el control aduanero. Que igualmente se argumenta que el artículo 73 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994, no es aplicable al asunto controvertido, ya que no se tipifican los eventos que contempla, como tampoco se dan las circunstancias previstas en el artículo 6º del Decreto 1105 de 1992 relativas a la sanción de contrabando, pues la demandante no se benefició de la operación, ni tuvo derecho a disponer de las mercancías, ni estas llegaron a zona

secundaria aduanera. Para el Tribunal es claro que las partes que intervienen en el proceso aduanero son responsables de sus obligaciones en forma personal, según la calidad con que participan en dicho proceso. Advierte que en el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 no se responsabiliza al importador, al propietario, al declarante o al tenedor de la mercancía, sino al transportador, razón por la cual si éste incumple su deber, viene a ser el sujeto pasivo de la sanción a que haya lugar por haber incurrido en una falta administrativa. Sostiene que la DIAN detectó la omisión en que incurrió COMAR S.A., cual fue la falta de presentación del manifiesto de carga antes de realizarse el descargue de la mercancía, pero que esta omisión dio lugar a la aplicación equivocada del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, pues si bien la DIAN podía señalar al transportista como transgresor del mencionado deber legal, lo cierto es que le aplicó una sanción que no corresponde a la falta cometida. Que la mercancía no fue aprehendida porque la DIAN permitió su levante y, por consiguiente, su nacionalización. En estas circunstancias, no podía imponerse la multa del 200% prevista en el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994 (que modificó el artículo 73 del Decreto 1909 de 1992), porque no es lógico imponer una multa por falta de presentación de una mercancía que ha sido objeto de un riguroso proceso de administrativo de nacionalización. En cambio, la DIAN debió aplicar el inciso tercero del artículo 72 «que expresamente dice que para estos eventos, es

decir, cuando no se hace la entrega del Manifiesto de Carga antes del descargue, opera determinado porcentaje por concepto de multa, actuación que no se realizó sino que antes bien, aplicó una multa que no correspondía» y ello significa que su actuación no se ajustó a derecho. Concluye el a quo en declarar la nulidad de los actos acusados y no acceder al restablecimiento del derecho, porque no se acreditó el pago de la multa impuesta.

IV. EL RECURSO DE APELACION Los motivos de inconformidad expuestos por la apoderada de la entidad demandada, son los siguientes: Que según lo dispuesto en el Decreto 1909 de 1992, es claro que los documentos de transporte deben entregarse antes del descargue de la mercancía y, efectuado éste, la autoridad aduanera tiene facultad para inspeccionar la carga y confrontar los documentos frente a ella.

Añade que el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 establece que se entiende que la mercancía no fue presentada cuando no se relacionó en el manifiesto de carga, evento en el cual procederá una multa equivalente al 50% del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Afirma que la Orden Administrativa DIAN N.° 1 de 1992 prescribe que por cada documento de transporte se revisará, entre otros aspectos, la descripción de la mercancía transportada, y que cuando la mercancía no esté amparada por el manifiesto de carga se procederá a su aprehensión y traslado a la bodega de inspección. Se refiere al Memorando N.° 1398 de 4 de octubre de 1996, según el cual los

documentos de transporte deben contener una descripción genérica de la mercancía que permita establecer su naturaleza; señala que dicha posición fue reiterada en el Memorando de la Subdirección de Fiscalización de 5 de octubre de 1998; y que en el mismo sentido se pronunció el convenio de Kioto, al establecer que cuando las autoridades aduaneras exijan un documento para la presentación de la mercancía en la Aduana, aceptarán que el mismo no contenga otros datos que los necesarios para identificar las mercancías. Concluye diciendo que la sanción fue bien impuesta, pues la situación analizada encaja dentro de la causal “por cualquier otro motivo o circunstancia”, a que se refiere el artículo 73 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994.

V. EL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Delegada no rindió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Tal y como lo expresa la Resolución 86 de 28 de enero de 1997, la sanción impuesta a la demandante se originó en la falta de presentación del manifiesto de carga antes del descargue de la mercancía, y se fundamentó en las siguientes normas: «Decreto 1909 de 1992.

Artículo 72.- ... «Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana...”. «Artículo 73. (modificado por el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994). Sanciones

cuando no sea posible aprehender la mercancía. Cuando la mercancía no se haya podido aprehender por haber sido consumida, destruida, transformada, porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera o por cualquier otra circunstancia, procederá la aplicación de una sanción equivalente al 200% del valor de la misma». «Decreto 1005 de 1992. Artículo 6º. Sanción por operación de contrabando. Cuando la Dirección General de Aduanas establezca por cualquier medio, que se han introducido mercancías a Zona Aduanera Secundaria del país sin el lleno de los requisitos legales, impondrá una sanción del 200% del valor de las mercancías determinado por la Aduana, siempre que su decomiso no se haya realizado por haber sido consumida, destruida, ensamblada, transformada o cualquier otra circunstancia, o cuando no se ponga la mercancía a disposición de la autoridad aduanera. La sanción por operación de contrabando se podrá imponer a quien se determine se benefició de una operación de contrabando, tuvo derecho o disposición sobre las mercancías o de alguna manera intervino en dicha operación. Esta sanción se podrá aplicar de manera solidaria a los responsables por la infracción». «Resolución 371 de 30 de diciembre de 1992. Artículo 3º. Obligación del transportador. Al arribo del medio de transporte y antes del descargue de la mercancía, el capitán o conductor del mismo, el operador portuario o un representante del transportador, deberá entregar al grupo de registro de Documentos de Viaje de la Aduana del puerto, aeropuerto o frontera, los siguientes documentos:

Tres (3) ejemplares del manifiesto de carga contentivo de toda la mercancía destinada al lugar de arribo, con sus adiciones, modificaciones o explicaciones;...”. Artículo 4º. Responsabilidad del transportador. El transportador responderá por la entrega de la carga de conformidad con el artículo 13 del Decreto 1909 de 1992 y el contrato de transporte cuando se trate de vía marítima». Para adoptar la decisión objeto del recurso, el a quo estimó que si bien el transportador incumplió con su obligación legal de presentar el manifiesto de carga ante las autoridades aduaneras, antes del descargue de la mercancía, la sanción que debía aplicársele no era la prevista en el artículo 73 del Decreto 1909 de 1992 (modificado por el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994), sino la establecida en el artículo 72, inciso 2, del decreto primeramente citado. A su turno, la apoderada de la DIAN sostiene en su alzada, de una parte, que la falta de presentación de la mercancía ante la autoridad aduanera acarrea una multa del 50% de su valor, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso (artículo 72 del decreto 1909 de 1992); y, de otra parte, que no habiendo sido posible su aprehensión, la sanción por aplicar es la establecida en el artículo 73, ídem. Sobre el particular, esta Corporación estima que es indiscutible que el transportador incumplió con su deber legal de entregar el manifiesto de carga con anterioridad al descargue de la mercancía. No obstante, debía aplicársele la

sanción expresamente prevista por la ley para su omisión en presentar el Manifiesto de Carga, cual era una multa del cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, en los términos del artículo 72, inciso tercero, del Decreto 1909 de 1992. Mas no la multa del 200% de dicho valor, reservada a quienes se hayan beneficiado o intervenido en la operación de contrabando que llegare a calificar la DIAN, pues en este caso la falta de recuperación de la mercancía, no es circunstancia que le resulte atribuible, pues ello se debió a que la demandada la entregó sin exigir la correspondiente garantía. Según lo expuesto, por no haber justificado COMAR S.A. su omisión con una causal eximente de responsabilidad, esto es, fuerza mayor o caso fortuito, incurrió en la sanción a que alude el inciso 2 del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, que a la letra dispone: “Artículo 72.- ... “Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana...”. “En estos eventos, así como en los demás que se encuentren previstos en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso 1 del artículo 3º del citado Decreto equivalente al cincuenta por ciento (50%)

del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Lo anterior, siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate”. En consecuencia, demostrado que la actora incurrió en una infracción administrativa al régimen de aduanas, la Sala considera que la multa a ella impuesta debió corresponder al 50% del valor aduanero de la mercancía cuyo manifiesto de carga no fue presentado ante la Aduana antes de su descargue y en esta parte habrá de reformarse la sentencia apelada. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 170 del C.C.A. le es permitido al juez contencioso administrativo "...estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas", esta Corporación reformará la sentencia apelada y, declarará que la falta de la demandante debió sancionarse con multa de cuatrocientos cincuenta y nueve millones doscientos ochenta y nueve mil setecientos sesenta pesos con 50/100. ($459.289.760.50), equivalente al 50% del valor aduanero de las mercancías transportadas, que fue de novecientos dieciocho millones quinientos setenta y nueve mil quinientos veintiún pesos ($918.579.521.00). En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REFÓRMASE la sentencia de 21 de julio de 2000, pronunciada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, así: PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones núms. 86 de 28

de enero y 1210 de 12 de diciembre de 1997, expedidas, respectivamente, por la División de Fiscalización de la Administración Especial de Buenaventura y por la División Jurídica de la Unidad Administrativa Especial DIANAdministración Local de Aduana de Buenaventura en cuanto impusieron a COMAR S.A. multa igual al 200% del valor de la mercancía.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, MODIFÍCASE los artículos primero de las resoluciones identificadas en el numeral anterior, en el sentido de fijar la sanción impuesta a la actora en la suma de cuatrocientos cincuenta y nueve millones doscientos ochenta y nueve mil setecientos sesenta pesos con 50/100. ($459.289.760.50), equivalente al 50% del valor de las mercancías determinado por la Administración.

TERCERO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 14 de marzo de 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA