CE-76001-23-24-000-1998-0247-01(12438)-2002

INGRESOS NO DECLARADOS EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Debe señalarse desde el requerimiento especial y no únicamente con ocasión de la decisión del recurso / LIQUIDACION OFICIAL - Debe contener una explicación sumaria para que el contribuyente pueda ejercer su derecho de defensa / RENDIMIENTOS FINANCIEROS - Conforme al artículo 77 de la Ley 49 de 1990 no hacen parte de la base gravable en actividad industrial / ACTIVIDAD INDUSTRIAL - Su base gravable no debe incluir rendimientos financieros / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Cali Para la Sala es inaceptable que del certificado de la Cámara de Comercio baste a la administración tributaria para determinar si un contribuyente realiza actividad comercial o industrial o de servicios, sin que por otra parte demuestre que en la realidad realiza los actos que constituyen su objeto social. Se observa que no se señalan en forma precisa los conceptos a los cuales corresponden los ingresos no declarados y las pruebas en que se respaldan. Al no darse en estos términos una explicación sumaria que permita al contribuyente conocer las cifras discriminadas y la razón de considerarlas parte de la base gravable se hace imposible ejercer el derecho de defensa, pues se convierte la respuesta al Requerimiento en un ejercicio de especulaciones o de suposiciones sobre el alcance de las conclusiones de la investigación tributaria. En la motivación de la Liquidación Oficial no hay mención alguna sobre la respuesta al requerimiento presentada por la sociedad y menos aún se controvierten sus argumentos. Simplemente se dice que “la sociedad no logró aclarar y/o desvirtuar mediante correspondientes las pruebas y soportes contables.”, sin que pueda conocerse por qué el funcionario

llegó a esa conclusión. Además es solo en esta providencia donde se mencionan los conceptos que corresponden a los ingresos no declarados: $831.869.323 otras ventas, $257.745.697 servicios, $2.963.729.609 rendimientos financieros, los cuales debieron consignarse en el Requerimiento dado que es la oportunidad para que el contribuyente pueda aclarar las situaciones o presentar pruebas para desvirtuar las conclusiones de la investigación tributaria, como lo indica el artículo 58 del Acuerdo Municipal 003 de 1994. En relación con los ingresos por rendimientos financieros, la certificación del revisor fiscal demuestra que se trata de una actividad temporal en la que la empresa coloca los excesos de liquidez en títulos, lo que al tenor del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y 8º del Acuerdo 03 del 1994 del Municipio de Yumbo no hace parte de la base gravable del impuesto de industria y Comercio para quien desarrolla la actividad industrial. En lo concerniente a la adición por servicios tampoco hay explicación alguna sobre la fuente de esos ingresos en los actos impugnados, lo que impide a la Sala definir si la actora además de su actividad industrial que indica en la declaración tributaria ejerce también la de servicios y en la Liquidación Oficial no se expresa que es sujeto pasivo del impuesto en comento por esta actividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación número: 76001-23-24-000-1998-0247-01(12438)

Actor: WHITEHALL LABORATORIOS LIMITED Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO (VALLE) Referencia: Apelación sentencia de abril 6 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión -Sede en Calien juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Impuesto de Industria y comercio, avisos y tableros año 1995.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado deL Municipio de Yumbo contra la sentencia del abril 6 de 2001 del Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión de Cali, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad WHITEHALL LABORATORIOS LIMITED en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración Municipal liquidó oficialmente los impuestos de Industria y Comercio y de Avisos y Tableros por el año gravable 1995. ANTECEDETES La Sociedad WHITEHALL LABORATORIOS LIMITED presentó su declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 1995 . Con base en visita tributaria la División de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Yumbo profirió el requerimiento No. ICA-69-96 de 17 de octubre de 1996 en el cual solicitó aclarar situaciones o presentar pruebas que desvirtúen cargos resultantes de la investigación. Mediante Resolución No. ICA B0069 de 22 de noviembre de 1996 el Jefe de Rentas de Yumbo liquidó oficialmente los impuestos de Industria y Comercio y Avisos a cargo de la sociedad en la cual liquidó mayores impuestos a los

declarados por valor de $37.264.601 y aplicó sanción por inexactitud. Contra esta providencia el representante legal de la sociedad interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Por medio de la Resolución ICA1. 069 de marzo 21 de 1997 al resolver el recurso de reposición se modificó la liquidación oficial en el sentido de revocar la sanción por inexactitud. Por Resolución No ICA 2 069 de 27 de octubre de 1997 el Alcalde Municipal de Yumbo decidió el recurso de apelación en igual sentido a la providencia anterior.. LA DEMANDA Por medio de apoderado la sociedad WHITEHALL LABORATORIOS LIMITED solicitó la nulidad de los actos administrativos citados y que se restablezca el derecho a la demandante a liquidar el impuesto de industria y comercio a su cargo por el año gravable de 1995 de conformidad con su declaración y liquidación privada. Invoca como violados los artículos 56 del Acuerdo 003 de 1994 del Concejo Municipal de Yumbo, 29 de la Constitución Nacional, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo y 77 de la Ley 49 de 1990. Los cargos contra la actuación administrativa se resumen así:

1. Nulidad de la diligencia de visita tributaria.

La visita realizada a la sociedad no cumplió con las reglas que ordena el artículo 56 del Acuerdo 003 de 1994 porque no fue practicada por funcionarios de la División de Rentas. El jefe de la dependencia delegó la facultad de inspección en personas ajenas a la administración municipal. No se preparó cuestionario escrito y el comisionado no acreditó la calidad de visitador mediante carné expedido por

la Secretaría de Hacienda. Por tanto se violó el debido proceso que consagra el artículo 29 de la Constitución Nacional.

2. No son gravables los ingresos del industrial no provenientes de la comercialización de la producción.

Manifiesta que el Jefe de la División de Rentas liquidó a cargo de la sociedad un mayor impuesto por ingresos no declarados correspondientes a “otras ventas”, “servicios” y “rendimientos financiaros” los cuales a juicio del funcionario hacen parte de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio. Al respecto señala el demandante que el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 regula el tratamiento tributario de las actividades industriales frente al mencionado tributo imponiendo una condición restrictiva a la base gravable de esas actividades, en contra de la base común establecida por la reglamentación general del gravamen Por consiguiente carece de fundamento la pretensión de modificar la declarada por la contribuyente . El hecho de que el objeto social de la empresa contemple la inversión en sociedades mercantiles o que pueda ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos para el desarrollo de su actividad principal, no son razones legales para llegar a esa conclusión. De otra parte dentro de las normas que fundamentan la liquidación oficial están los artículos 20 y 25 del Acuerdo 003 de 1989, los cuales fueron derogados desde el 1º de enero de 1995 por el Acuerdo 003 de 1994. Como conclusión de este cargo sostiene que la sociedad solo desarrolla la actividad industrial y que dentro de su objeto social no tiene actividades comerciales o de servicios y los ingresos que se pretenden gravar no provienen de tales actividades.

3. Territorialidad del cobro del impuesto de industria y comercio.

Afirma que los ingresos que legalmente decía declarar la sociedad se incrementaron con los obtenidos en municipios diferentes al de la sede fabril, con lo cual la Administración excedió los límites territoriales.

4. Ausencia de motivación del acto demandado.

Acusa el acto demandado de expedición irregular por no explicar el motivo de la decisión y sin ninguna consideración respecto de los puntos controvertidos, no dice de donde salen los mayores ingresos que supuestamente no se incluyeron en la liquidación privada, en el Requerimiento fue imposible determinar $1.155.993.28 a que corresponden, tampoco ha dicho la administración con base en qué hechos y argumentos resolvió ampliar la actividad industrial de la sociedad a otras que no desarrolla en ningún municipio. Inobservó así la providencia los artículos 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo. LA OPOSICIÓN El apoderado del municipio de Yumbo contestó la demanda en forma extemporánea. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión, sede Cali, declaró la nulidad de los actos impugnados y como restablecimiento del derecho confirmó la liquidación privada del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 1995., presentada por WHITEHALL LABORATORIOS LIMITED Tal determinación la toma el Tribunal por considerar que de la sola actividad inversionista que ejerció la firma actora, con ocasión de la inversión temporal de los excesos de tesorería en papeles comerciales no podía deducirse la condición de sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio porque la actividad de inversionista no encaja dentro de las gravadas. De otra parte el Tribunal encuentra razonable la inconformidad planteada por la

sociedad porque en los actos administrativos enjuiciados no se fundamentó la adición a la base gravable, por lo que se violó el derecho de defensa a la accionante. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del municipio de Yumbo interpuso recurso de apelación. Sostiene que los actos demandados se encuentran ajustados a la Constitución Política, artículo 363 y a las normas nacionales y locales que regulan el cobro del impuesto en comento. Agrega que las normas de procedimiento tienen aplicación inmediata, mientras en materia impositiva solo entran en vigor a partir del periodo siguiente y por esa razón la actuación de las autoridades municipales es legal. Afirma que el a quo desconoce lo preceptuado en las normas tributarias, en concreto el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 el cual debe interpretarse como reiteradamente lo ha hecho el Consejo de Estado. Sostiene que la sociedad debe pagar el impuesto de industria y comercio sobre los ingresos provenientes de la comercialización de la producción y de las otras actividades que desarrolla en cumplimiento de su objeto social. Concluye con la solicitud de revocatoria de la sentencia del a quo y que en su lugar se declare en firme la liquidación oficial del tributo, se denieguen las pretensiones de la demanda y se ordene a la demandada la cancelación de impuesto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante se refiere al escrito de sustentación del recurso de apelación para señalar que las sentencias que en él se trascriben no tienen relación con el tema en discusión y que no expresa argumentos basados en leyes, doctrinas o pruebas pues se nota una carencia de fundamento de tipo legal, para

pretender desvirtuar los de la actora. La parte demandada no intervino en esta oportunidad procesal. MINISTERIO PUBLICO La Señora Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación observa que la demandante adoptó una base gravable restringida a los ingresos derivados de la venta de la producción industrial, distinta a la definida por las autoridades municipales, para quienes esta base debe estar conformada además por los ingresos financieros. Considera con apoyo en el artículo 77 de la ley 49 de 1990 que el pago del impuesto de Industria y Comercio debe efectuarse en el municipio en donde se encuentra ubicada la fábrica o planta industrial teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción. Estima válido el alegato de la contribuyente habida cuenta, que por razón del sometimiento de este a la norma invocada, no debía incorporar como elementos de la misma, los rendimientos financieros, pues son claras en este sentido las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia expresadas en la Sentencia de Sala Plena de 17 de octubre de1991, por la cual declaró exequible el artículo 77 de la ley 49 de 1990. Trascribe apartes de esta providencia. Concluye que no es procedente la adición de la base gravable con los rendimientos financieros efectuada por la Administración tributaria del municipio de Yumbo a la sociedad demandante y solicita confirmar la sentencia apelada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Yumbo (Valle) adicionó los ingresos declarados por la sociedad WHITEHALL LABORATORIOS LIMITED en la liquidación de los Impuestos de Industria y Comercio y de Avisos y Tableros por

el año gravable 1995. El Tribunal anuló los actos demandados por considerar que la Administración municipal que la actividad inversionista que ejerció la firma actora, con ocasión de la inversión temporal de los excesos de tesorería en papeles comerciales no podía deducirse la condición de sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio porque la actividad de inversionista no encaja dentro de las actividades gravadas. Además porque en los actos administrativos enjuiciados no se fundamentó la adición a la base gravable, por lo que se violó el derecho de defensa a la accionante. El apoderado del municipio de Yumbo solicita revocar la providencia del Tribunal porque los actos que se anularon consultan las normas tributarias nacionales y locales. Que la sociedad está obligada a pagar el impuesto de industria y comercio sobre los ingresos provenientes de la comercialización de la producción y de otras actividades que desarrolla en cumplimiento de su objeto social. La controversia de fondo se concreta en determinar si la base gravable del impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial incluye además de los ingresos por la comercialización de la producción los que se generen por otras fuentes diferentes. En la declaración privada del impuesto en comento figura la actora en su calidad de industrial e indica como actividad principal la fabricación, exportación y venta de productos farmacéuticos. (fl.50). La Administración Tributaria de Yumbo, mediante los actos demandados liquidó oficialmente el impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros a cargo WHITEHALL LABORATORIOS LIMITED por el año gravable 1995, en cuantía de $37264.601, por ingresos no declarados.

En la Liquidación Oficial, Resolución ICA. B 069 de 1996 se señala que los ingresos no declarados corresponden a los conceptos “otras ventas”, “servicios” y “rendimientos financieros”, que hacen parte de la base gravable, según los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 20 y 26 del Acuerdo 003 de 1989 y 18 del Acuerdo 003 de 1994. Se anota también como actividad de la contribuyente “Fabricación, exportación y venta de productos farmacéuticos y otras actividades comerciales (fl.41 y 42). Según se indica en la Resolución ICA – 2 069 de 1997 que decide el recurso de apelación, esta liquidación se produjo en razón a que adicionaron ingresos no declarados provenientes de otras actividades que en su criterio “son comerciales y de servicios secundarias o complementarias contenidas en el objeto social de la empresa, desarrolladas de manera permanente u ocasional.” Se refiere al certificado de existencia y representación legal en donde se enumeran todos los actos y contratos que la empresa puede desarrollar. (fl 67 y 68), A folio 81 del expediente se encuentra Certificado del Revisor Fiscal de la sociedad en el cual se anota. “Que los ingresos de Whitehall Laboratorios Limited correspondientes a los rendimientos financieros por el año gravable de 1995, fueron obtenidos con ocasión de la inversión temporal de los excesos de tesorería en papeles comerciales, tales como certificados de depósito a términos y bonos”. De los antecedentes relacionados la Sala observa que la Administración modificó la actividad industrial declarada por la contribuyente para adicionarle la comercial, con fundamento en el certificado de existencia y representación legal que relaciona como objeto social un extenso número de actividades.

Para la Sala es inaceptable que del certificado de la Cámara de Comercio baste a la administración tributaria para determinar si un contribuyente realiza actividad comercial o industrial o de servicios, sin que por otra parte demuestre que en la realidad realiza los actos que constituyen su objeto social. Se advierte que el Requerimiento (fl. 13 y 14) carece de explicación sobre cuales fueron los ingresos que se adicionaron pues se limita en el punto “Razón de la Diferencia” a decir “Mayores ingresos no declarados en cuantía de $4191.388.77, los cuales hacen parte de la base gravable de conformidad con los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 29 del Acuerdo 003 de 1994” Se observa que no se señalan en forma precisa los conceptos a los cuales corresponden los ingresos no declarados y las pruebas en que se respaldan. Al no darse en estos términos una explicación sumaria que permita al contribuyente conocer las cifras discriminadas y la razón de considerarlas parte de la base gravable se hace imposible ejercer el derecho de defensa, pues se convierte la respuesta al Requerimiento en un ejercicio de especulaciones o de suposiciones sobre el alcance de las conclusiones de la investigación tributaria En la motivación de la Liquidación Oficial no hay mención alguna sobre la respuesta al requerimiento presentada por la sociedad y menos aún se controvierten sus argumentos. Simplemente se dice que “la sociedad no logró aclarar y/o desvirtuar mediante correspondientes las pruebas y soportes contables.”, sin que pueda conocerse por qué el funcionario llegó a esa conclusión. Además es solo en esta providencia donde se mencionan los

conceptos que corresponden a los ingresos no declarados: $831.869.323 otras ventas, $257.745.697 servicios, $2.963.729.609 rendimientos financieros, los cuales debieron consignarse en el Requerimiento dado que es la oportunidad para que el contribuyente pueda aclarar las situaciones o presentar pruebas para desvirtuar las conclusiones de la investigación tributaria, como lo indica el artículo 58 del Acuerdo Municipal 003 de 1994. La explicación sumaria de las modificaciones propuestas a la liquidación privada y los fundamentos de la liquidación oficial que exige el artículo 60 ib. suponen que en forma sucinta se le indiquen al contribuyente los soportes fácticos y jurídicos de la decisión. Indica lo anterior que se violó a todas luces el derecho de defensa, porque este no constituye un simple formalismo para que se pronuncie el administrado sino que debe tener la oportunidad efectiva de ser escuchado con miras a controvertir los cargos que en forma precisa se le endilgan y correlativamente la Administración tiene el deber de analizar los argumentos y exponer las razones por las cuales los acepta o los rechaza. De otro lado, la ausencia de precisión sobre los conceptos a los cuales corresponden los ingresos no declarados impide también a la Sala establecer de donde resultan éstos y si efectivamente hacen parte o no de la base gravable del impuesto de Industria y Comercio. En efecto cuando la Liquidación Oficial adiciona ingresos e impuestos por “otras ventas” no es posible establecer si se trata de ventas de activos fijos caso en el cual no integran la base gravable o si se refiere el funcionario a la comercialización de bienes que produce la actora y que

no declaró, o a una combinación de ambos. El relación con los ingresos por rendimientos financieros, la certificación del revisor fiscal demuestra que se trata de una actividad temporal en la que la empresa coloca los excesos de liquidez en títulos, lo que al tenor del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y 8º del Acuerdo 03 del 1994 del Municipio de Yumbo no hace parte de la base gravable del impuesto de industria y Comercio para quien desarrolla la actividad industrial. En lo concerniente a la adición por servicios tampoco hay explicación alguna sobre la fuente de esos ingresos en los actos impugnados, lo que impide a la Sala definir si la actora además de su actividad industrial que indica en la declaración tributaria ejerce también la de servicios y en la Liquidación Oficial no se expresa que es sujeto pasivo del impuesto en comento por esta actividad. Las razones anteriores permiten a la Sala concluir que los actos administrativos impugnados trasgredieron el artículo 29 de la Constitución Política porque se violó el derecho de defensa del contribuyente y en consecuencia se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada. RECONÓCESE personería a la Dra. LILIA OLMA RINCÓN en los términos del poder que obra a folio 281 y 282.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario