CE-76001-23-24-000-1998-0382-01(12670)-2002

REGALIAS POR LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Corresponde a la contraprestación a favor de ECOSALUD por el ejercicio de una actividad que sólo puede desarrollar la Nación / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Puede ser objeto de regalías a favor de ECOSALUD y de impuestos que graven la actividad / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - No es incompatible con la facultad de imponer tributos sobre los juegos permitidos La obligación de pagar a ECOSALUD por parte de quienes se encuentran autorizados para explotar a nombre del Estado el monopolio de los juegos de suerte y azar, no tiene el mismo origen que los tributos de los cuales pueden ser sujetos pasivos. La contraprestación que se paga a favor de ECOSALUD corresponde a la renta estatal o regalía por el ejercicio de una actividad que sólo puede desarrollar la Nación, a cargo de quienes en su nombre están autorizados para explotar los juegos de suerte y azar y es distinta de los impuestos que de conformidad con la ley, pueden gravar tanto la actividad, como los ingresos que genere el monopolio. Sobre ese aspecto se pronunció la Corte Constitucional al resolver sobre la exequibilidad de los artículos 7 (parcial) de la Ley 12 de 1932; 12 de la Ley 69 de 1946; 3º (parcial) de la Ley 33 de 1968 y 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986; providencia en la cual manifestó expresamente que no existe incompatibilidad entre el concepto fiscal de monopolio de juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico y la facultad impositiva que desarrollan los municipios y el

Distrito de Bogotá al establecer el gravamen sobre los juegos permitidos. Para llegar a esta conclusión la Corte acogió los argumentos expuestos por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en la que se conceptuó lo siguiente:”...12.) De manera que las rentas obtenidas por la Nación en razón de la explotación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, se deben destinar al sector salud (Art. 336, inciso 4o. de la Constitución Nacional). Y el impuesto creado sobre el valor de las boletas o tiquetes de apuestas de toda clase, constituye una renta de los municipios beneficiados y del Distrito Capital, sin destinación específica. EXENCION SOBRE TRIBUTOS DE ENTIDADES TERRITORIALESCorresponde a una prohibición expresa del artículo 294 de la Carta / IMPUESTO A LOS JUEGOS PERMITIDOS - No se puede otorgar exenciones a este impuesto mediante una ley En relación con el argumento del apoderado de la sociedad actora, sobre la prohibición de gravar los juegos de suerte y azar, debe tenerse en cuenta que el artículo 294 de la Constitución Política prohíbe a la ley conceder exenciones o tratamientos preferenciales sobre los tributos de propiedad de las entidades territoriales, como sería la situación, de aceptarse la exclusión del impuesto de juegos por cuenta de la ley 10 de 1990 o del artículo 6 de la ley 1ª de 1982. Precisamente, al declarar la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1ª de 1982 –citada por el actor en su demanda– la Corte Constitucional consideró exequible la norma, entendiendo que se trata de una limitación aplicable a los tributos

existentes y por tanto sólo restringe la actividad impositiva posterior de los entes territoriales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dos (2002) Radicación número: 76001-23-24-000-1998-0382-01(12670)

Actor: BINGO SOCIAL Y COMPAÑÍA LIMITADA

Demandado: DIRECCIÓN DE RENTAS DEL DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE HACIENDA, CATASTRO Y TESORERÍA DEL

MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del 10 de mayo de 2001 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sala de Descongestión con Sede en Cali, que denegó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la sociedad BINGO SOCIAL Y CIA. LTDA., contra la actuación administrativa contenida en las Resoluciones 001 del 26 de septiembre de 1996 y 1173 del 21 de agosto de 1997, expedidas por la Subdirectora de Rentas del Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesorería del Municipio de Santiago de Cali, y en la Resolución N° 418 del 5 de diciembre de 1997 proferida por el Director del mismo Departamento. ANTECEDENTES Mediante la Resolución N° 001 del 26 de septiembre de 1996, proferida por la

Subdirectora de Rentas del Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesorería del Municipio de Santiago de Cali, se liquidó a cargo de la actora, por concepto del impuesto de juegos permitidos para la vigencia fiscal de 1995, la suma de $56.830.325 y para la vigencia fiscal de 1996, la suma de $68.196.309, por explotar el juego de Bingo. Contra la anterior decisión, la sociedad interpuso recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación. La Subdirectora de Rentas, mediante la Resolución N° 1173 del 21 de agosto de 1997, desató el recurso de reposición interpuesto, confirmando el acto impugnado y concediendo el recurso de apelación ante el Director del Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesorería del municipio de Cali, quien mediante la Resolución N° 418 del 5 de diciembre de 1997, confirmó la actuación. DEMANDA La parte actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para anular la actuación administrativa contenida en la Resolución N° 001 del 26 de septiembre de 1996 y en la Resolución N° 1173 del 21 de agosto de 1997, expedidas por la Subdirectora de Rentas del Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesorería del Municipio de Santiago de Cali y en la Resolución N° 418 del 5 de diciembre de 1997 proferida por el Director del mismo Departamento. Como restablecimiento del derecho, solicitó se declare que la actora no está obligada a pagar el tributo liquidado. Invocó como normas violadas el artículo 6° de la Ley 1ª de 1982 y el artículo 285

de la Ley 100 de 1993 (modificatorio del artículo 42 de la Ley 10 de 1990). El apoderado del actor hizo un amplio recuento del tratamiento legislativo sobre los juegos de suerte y azar Señaló que a partir de Ley 10 de 1990 se declaró monopolio estatal la explotación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías, apuestas permanentes y rifas menores a 250 salarios mínimos mensuales en su plan de premios. Anteriormente, los juegos que fueron monopolizados se encontraban prohibidos por la ley, por lo que no se encontraban gravados en favor de los municipios, por lo que éstos no eran propietarios de tributos por las actividades ilegales. Indicó que la empresa que representa, canceló a ECOSALUD, entidad que regula, explota y administra el monopolio estatal, la contraprestación fijada por la operación del juego de bingo, agregó que este importe es diferente del impuesto de juegos permitidos que cobraban los municipios antes de la Ley 10 de 1990. Concluyó que como el juego de Bingo estaba prohibido antes de la Ley 10 de 1990, no era objeto del impuesto de juegos permitidos, por lo cual el municipio de Cali no tiene autorización para liquidar este tributo. Así mismo, en virtud del monopolio estatal, estimó que las autoridades municipales no tienen facultades para reglamentar ningún aspecto de los juegos de suerte y azar, ni establecer impuestos. El representante judicial de la parte actora consideró que se deduce del contenido del artículo 6° de la Ley 1ª de 1982, que a los municipios les está vedado establecer impuesto directos e indirectos sobre el juego de apuestas.

Señaló que aunque la empresa cancela también su impuesto de industria y comercio, éste tampoco está autorizado por la Ley para esta actividad. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El municipio de Santiago de Cali dio respuesta a la demanda a través de apoderado judicial, quien se opuso a las pretensiones de la demanda y defendió la legalidad de los actos acusados. Señaló que el actor invocó como violado el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, el cual es modificatorio del artículo 42 de la Ley 10 de 1990, pero no señaló en forma objetiva y concreta, cuál es la violación endilgada a los actos demandados, ni se indican los eventuales yerros en que incurrió la administración municipal al expedirlos, por lo que no desvirtuó la presunción de legalidad de las resoluciones que liquidaron el impuesto. En relación con el señalamiento hecho por la parte actora, de estar tributando tres veces por un mismo concepto: Industria y Comercio, Juegos Permitidos y Ecosalud, adujo que se configura la excepción de pago indebido, pues si la entidad demandante pretendió pagar a Ecosalud, lo que como tributo le correspondía al Municipio de Santiago de Cali (de conformidad con el artículo 12 de la Ley 69 de 1967), pagó mal, y por ende sigue debiendo, pues no se requiere de ningún complicado ejercicio, para establecer que la Ley 10 de 1990 no creó ningún tributo, no señaló sujetos activos, pasivos, base gravable ni mucho menos hecho generador. Sustentó lo anterior transcribiendo el artículo 1634 del Código Civil y agregó que

la Ley 10 de 1990 no autorizó a Ecosalud para recibir ni mucho menos cobrar el impuesto de juegos permitidos. SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo, Sala de Descongestión con Sede en Cali, mediante Sentencia del 10 de mayo de 2001 denegó las súplicas de la demanda. Señaló el A-quo que los distritos y los municipios tienen competencia para el cobro de impuestos sobre esta clase de actividades, dado que el legislador al expedir la Ley 10 de 1990 no creó una nueva clasificación de los juegos, sino que agregó a la lista de los juegos permitidos uno más, los de suerte y azar, dejando intacta la competencia para cobrar los impuestos que se generen, como el de Industria y Comercio, o que estuvieran regulados, como el contemplado en el Decreto 1333 de 1986. Concluyó el Tribunal que el pago a Ecosalud es una renta autorizada por la ley y no un impuesto. Frente al Impuesto de Industria y Comercio, adujo el Tribunal que la sociedad actora está en la obligación legal de cancelarlo, mientras ejercite su actividad dentro de la jurisdicción o territorio del Municipio. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora, interpuso recurso de apelación, señalando que lo que se discute no es la obligación de cancelar el impuesto de industria y comercio, sino el Impuesto de juegos permitidos para el bingo. Indicó que la discusión se concreta en establecer a quién le correspondía el cobro de los derechos de explotación de los juegos de suerte y azar que la nación

monopolizó en su favor y que administraba a través de la empresa ECOSALUD, si a dicha entidad o a los municipios donde se explotaba el juego. Citó el oficio 01472 del 11 de marzo de 1999 suscrito por el Jefe del Departamento Jurídico de ECOSALUD, en el que señaló la incompetencia de los municipios para cobrar impuestos de juegos permitidos a los juegos de suerte y azar administrados por la entidad estatal. Agregó que con la Ley 643 de 2001 se ratificó el tratamiento anterior, como quiera que se declaró que los bingos son juegos localizados, cuya administración, explotación y otorgamiento de los contratos de concesión le corresponde a ETESA (entidad que reemplazó a ECOSALUD) y prohibió a los municipios gravar los juegos de suerte y azar con impuestos, tasas o contribuciones fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en dicha Ley. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó confirmar la Sentencia apelada. Señaló el Ministerio Público que en primer lugar se debe precisar que son dos conceptos totalmente diferentes la “explotación monopolística” de los juegos de suerte y azar y el ejercicio de facultades de naturaleza impositiva. Agregó que los actos acusados no corresponden al desarrollo de alguna reglamentación sobre explotación monopolística, sino simplemente su objeto es la liquidación de un impuesto creado por la ley y del cual la Administración exige su respectivo pago. Hizo un recuento de las disposiciones constitucionales y legales que reglamentan

la materia, para concluir que los actos acusados se ajustan plenamente a las normas legales y como la ley creó directamente el impuesto de juegos permitidos, señaló los sujetos activos y pasivos, los hechos, las bases gravables y la tarifa del impuesto de juegos permitidos, y facultó a los municipios para que lo liquidaran y recaudaran. El municipio de Cali podía y puede liquidar y exigir el pago de ese gravamen a los sujetos pasivos del mismo, como ocurrió en este asunto. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN De acuerdo con los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sección decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que determinaron el impuesto de juegos permitidos para las vigencias 1995 y 1996. La Sala debe dilucidar si es procedente el cobro del impuesto de juegos permitidos a favor del municipio de Cali, cuando ya se han cancelado valores a ECOSALUD, entidad que para la época de los hechos tenía la administración del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Esta Corporación comparte el criterio expuesto por el Ministerio Público, porque son diferentes los conceptos de “monopolio como arbitrio rentístico” y la “facultad impositiva de los municipios”. Es decir, la obligación de pagar a ECOSALUD por parte de quienes se encuentran autorizados para explotar a nombre del Estado el monopolio de los juegos de suerte y azar, no tiene el mismo origen que los tributos de los cuales pueden ser sujetos pasivos. La contraprestación que se paga a favor de ECOSALUD corresponde a la renta estatal o regalía por el ejercicio de una actividad que sólo puede desarrollar la

Nación, a cargo de quienes en su nombre están autorizados para explotar los juegos de suerte y azar y es distinta de los impuestos que de conformidad con la ley, pueden gravar tanto la actividad, como los ingresos que genere el monopolio. Sobre ese aspecto se pronunció la Corte Constitucional al resolver sobre la exequibilidad de los artículos 7 (parcial) de la Ley 12 de 1932; 12 de la Ley 69 de 1946; 3º (parcial) de la Ley 33 de 1968 y 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986; providencia en la cual manifestó expresamente que no existe incompatibilidad entre el concepto fiscal de monopolio de juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico y la facultad impositiva que desarrollan los municipios y el Distrito de Bogotá al establecer el gravamen sobre los juegos permitidos.1 Para llegar a esta conclusión la Corte acogió los argumentos expuestos por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en la que se conceptuó lo siguiente: “De todo lo anterior se concluye, que el impuesto sobre el valor de las boletas o tiquetes de apuesta de toda clase de juegos permitidos, cedido por la Nación a los Municipios y al Distrito Capital, tiene el carácter de renta sin destinación especifica porque aunque la finalidad inicial para la cual se creó era el servicio de la deuda por los gastos de la guerra con el Perú, al ser restablecido en el año de 1946 no se le dio destinación específica. 11.) De otra parte, la ley 10 de 1990, determina que el servicio público de salud será de cargo de la Nación que para obtener ingresos explotará como monopolio todas las modalidades de juegos de suerte y azar,

diferentes a las loterías y apuestas permanentes existentes (art. 1º. y 42 ley 10 de 1990). 12.) De manera que las rentas obtenidas por la Nación en razón de la explotación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, se deben destinar al sector salud (Art. 336, inciso 4o. de la Constitución Nacional). Y el impuesto creado sobre el valor de las boletas o tiquetes de apuestas de toda clase, constituye una renta de los municipios beneficiados y del Distrito Capital, sin destinación específica. 13.) De todo lo anterior se deduce, que el tributo mencionado está vigente y es de propiedad exclusiva de las entidades territoriales mencionadas y, 1 Corte Constitucional, Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara. por lo mismo, es a los Concejos de estas entidades a los que corresponde regular lo concerniente a este gravamen (art. 338 C.N.). De manera que, mientras los municipios no exoneren del impuesto mencionado a ECOSALUD, ese gravamen se seguirá causando y deberá ser pagado a los municipios beneficiados y al Distrito Capital. (...) Los juegos de suerte y azar, a que se refiere el artículo 42 de la ley 10 de 1990, son parte de los juegos permitidos en el País, y por ese motivo están sometidos al impuesto previsto por el ordinal 1º. del artículo 7º., de la ley 12 de 1932 y las demás normas que la modifican y la complementan, dicho Impuesto por disposición de la ley 33 de 1968 fue cedido a los municipios y al Distrito Capital, que son los actuales sujetos

activos del mismo y está a cargo de Ecosalud como sujeto pasivo del gravamen. Nada obsta a lo expuesto que los Municipios y el Distrito Capital de Bogotá, de acuerdo con la Constitución (artículos 236 y 237), reciban fondos por concepto de transferencias de la Nación destinados a la salud o a gastos generales de esas entidades: de todos modos el impuesto de que se trata incrementa los ingresos generales de los municipios y del Distrito Capital de Bogotá.”2 Esta posición fue ratificada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado al señalar en un caso en el que se discutía el mismo asunto, que la suma cancelada a Ecosalud corresponde a la autorización o regalía para la explotación del monopolio Estatal sobre los juegos de suerte y azar que administraba esta entidad y no al impuesto sobre juegos de suerte y azar de propiedad de los municipios.3 Por todo lo expuesto, el cargo de incompatibilidad del impuesto de juegos permitidos liquidado por el municipio de Cali, con los pagos hechos a ECOSALUD no está llamado a prosperar. En relación con el argumento del apoderado de la sociedad actora, sobre la prohibición de gravar los juegos de suerte y azar, debe tenerse en cuenta que el artículo 294 de la Constitución Política prohíbe a la ley conceder exenciones o 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 30 de marzo de 1993, Ref. 495, C.P. Jaime Betancur Cuartas. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de julio de 1996, exp. 7601, C.P. Germán

Ayala Mantilla tratamientos preferenciales sobre los tributos de propiedad de las entidades territoriales, como sería la situación, de aceptarse la exclusión del impuesto de juegos por cuenta de la ley 10 de 1990 o del artículo 6 de la ley 1ª de 1982. Precisamente, al declarar la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1ª de 1982 –citada por el actor en su demanda– la Corte Constitucional consideró exequible la norma, entendiendo que se trata de una limitación aplicable a los tributos existentes y por tanto sólo restringe la actividad impositiva posterior de los entes territoriales. Señaló la Corte: “Las disposiciones examinadas parten de la base de que la actividad de juegos y apuestas ya está gravada, en virtud de normas hace tiempo establecidas que fueron declaradas exequibles por esta Corte (Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara), y lo que buscan, en razón del destino que se da a las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar (exclusivamente servicios de salud, según el artículo 336 C.P.), es que las entidades territoriales, dentro de una política tributaria general que corresponde trazar al legislador, no creen nuevos impuestos sobre ella.”4 Por lo anterior, el recurso interpuesto no está llamado a prosperar y en consecuencia, la Sentencia apelada será confirmada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A CONFÍRMASE la Sentencia del 10 de mayo de 2001 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sala de Descongestión con Sede en Cali. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-521 del 15 de octubre de 1997, M.P. José Gregorio Hernández. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Envíese copia al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO