CE-76001-23-24-000-1998-0729-01(12679)-2003

EXTEMPORANEIDAD EN LA PRESENTACION DE LA DECLARACION TRIBUTARIA - Cuando se presenta con ocasión del recurso, se aplica la sanción por no declarar y no la de extemporaneidad / SANCION POR NO DECLARAR - Se aplica cuando el contribuyente presenta su declaración dentro del término para recurrir / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIOSantiago de Cali Como se desprende de antecedentes que dieron lugar a los actos acusados, es claro que la sociedad no dio cumplimiento a los presupuestos para poder acogerse a lo previsto en el artículo 60 del Decreto 498 de 1996, en atención a que fue con ocasión del recurso gubernativo, el 24 de octubre de 1997, que intentó enmendar su omisión y presentó la declaración de industria, comercio y avisos relativa al año gravable de 1995, echada de menos por la Administración en el emplazamiento para declarar y en la resolución sanción. Es así como el evento, de que la presentación de la declaración ocurra dentro del término para interponer el recurso de reconsideración, se encuentra regulado ya no en el artículo 60, sino en el 61 del tantas veces citado Decreto 498 de 1996, razón por la cual la norma aplicable resulta ser el artículo 61, pues en el presente caso la declaración fué presentada el 24 de octubre de 1997, dentro del término para recurrir la Resolución N° 786 de 21 de julio de 1997, teniendo en cuenta que ésta fue notificada el 8 de octubre de ese año. Aclarado que la norma aplicable al caso que ocupa la atención de la Sala es el artículo 61 del Decreto 498 de 1996,

resulta obligado concluir que en este aspecto los actos acusados se ajustan a derecho y que no era procedente imponer la sanción bajo el límite de los 20 salarios mínimos mensuales, ya que éste únicamente está previsto para los casos señalados en el artículo 60, norma que no es aplicable a la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 76001-23-24-000-1998-00729-01(12679)

Actor: CARTONERIA Y TIPOGRAFIA ARNEDO LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE CALI

Referencia: INDUSTRIA Y COMERCIO 1995MPIO. DE SANTIAGO DE CALI F A L L O Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 29 de marzo de 2001 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión, desestimatorio de las súplicas de la demanda que propendían por la nulidad de las resoluciones N° 786 de 21 de julio y 1754 de 26 de diciembre, ambas emitidas en 1997.

ANTECEDENTES Toda vez que la sociedad CARTONERÍA Y TIPOGRAFÍA ARNEDO LTDA. no presentó declaración privada de industria, comercio y avisos por la vigencia fiscal de 1996, la Administración municipal expidió el Emplazamiento para Declarar N°

461 el 25 de marzo de 1997, a fin de que diera cumplimiento a dicha obligación. Como quiera que la parte actora no presentó la declaración del impuesto, que le fue solicitada a través del emplazamiento para declarar antes reseñado, la Administración expidió la Resolución N° 786 de 21 de julio de 1997 para imponerle sanción por no declarar por valor de $56’908.600. Recurrida en sede gubernativa, la anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución N° 1754 de 26 de diciembre de 1997. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad acusó la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la Administración le impuso sanción por no declarar por la vigencia fiscal de 1996 y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le exonere del pago de la sanción. Como normas violadas citó los artículos 2 y 6 de la Constitución Política y 60, 77, 81, 82 y 138 del Decreto Municipal 498 de 1996. En primer lugar explicó que la sociedad, con ocasión del emplazamiento para declarar, procedió a la elaboración y presentación de la declaración privada del impuesto exigida por la Administración, declaración que no pudo ser presentada como consecuencia de la conducta del funcionario que estaba encargado de recepcionar las declaraciones, quien se negó a recibirla con el argumento de que requería el pago previo de la sanción por extemporaneidad. Sostuvo que la sanción impuesta es violatoria de los principios de equidad y justicia y desconoce lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto 498 de 1996, al

tasar la sanción por encima del tope máximo establecido en el valor equivalente a 20 salarios mínimos mensuales, ya que la sanción impuesta corresponde a 330 salarios mínimos mensuales del año 1997. Por último fue enfático en manifestar que todo surgió de la ineptitud y del desconocimiento de sus funciones del empleado que tenía la función de recepcionar las declaraciones privadas del “impuesto predial”, quien decide no recibir la declaración que la sociedad había elaborado y presentado por el año gravable de 1995. OPOSICIÓN El apoderado judicial del Municipio de Cali se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, luego de considerar que los actos administrativos que son objeto de control de legalidad se ajustan a las previsiones legales, por las siguientes razones. En primer lugar adujo que no se encuentra probado dentro del expediente, que la sociedad hubiese intentado presentar la declaración del impuesto de industria y comercio relativa al año gravable de 1995, que no fue presentada dentro del término establecido para ello, esto es, antes del 31 de mayo de 1996, lo que produjo su emplazamiento para declarar el 9 de abril de 1997 para que diera cumplimiento a su obligación en el término de un mes, que fue desatendido pues la declaración privada fue finalmente presentada en forma extemporánea el 24 de octubre de 1997. Explicó que en atención a la actividad que desarrolla la sociedad actora, es innegable que estaba en la obligación de presentar la declaración del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos, presentación que debía

efectuar dentro de los plazos que señala para tal efecto el Director de Hacienda, Catastro y Tesorería, quien a través de la Resolución N° 062 de 15 de abril de 1996 fijó el plazo para industria y comercio, hasta el 31 de mayo de 1996. De manera que para el año gravable de 1995, vigencia fiscal de 1996, la declaración debía presentarse antes del 31 de mayo de 1996. Como quiera que la sociedad no dio cumplimento al anterior término, le fue extendido pliego de cargos, donde se le concedió el término de un mes para presentar su declaración, término que tampoco fue atendido por la sociedad. Resultado de lo anterior fue la expedición de los actos administrativos a través de los cuales se impuso la sanción por no declarar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 498 de 1996, en cuantía de $56’908.600. Respecto del monto de la sanción, señaló que el tope de los 20 salarios mínimos mensuales no aplica en el presente caso, toda vez que éste procede para las declaraciones donde no resulte impuesto a cargo. A su juicio la norma aplicable es el artículo 61 Decreto 498 de 1996, que establece que la sanción se determina sobre el 10% de los ingresos brutos correspondientes al período al cual se refiere la declaración no presentada o sobre el 10% de los ingresos brutos de la última declaración, debiéndose escoger el mayor, que en el caso concreto correspondió a los ingresos brutos de la declaración no presentada, información que se obtuvo con base en la declaración de renta del año gravable de 1995.

En relación con el límite de los 20 salarios mínimos mensuales, advirtió que éste está contenido en el artículo 60 del mencionado decreto, el cual no es aplicable ya que la norma que regula la presente situación es el artículo 61, que no contiene tope alguno. Por último propuso como excepción, la ineptitud sustantiva de la demanda, por carecer de elementos fácticos objetivos para soportar las pretensiones, ya que las mismas se encuentran soportadas en situaciones alejadas de la realidad, sin aportar pruebas sobre sus argumentos. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la excepción de inepta demanda, así como las pretensiones de la demanda. Respecto de la excepción, advirtió que no procede porque las pretensiones se encuentran fundadas en la violación de normas constitucionales y legales, relacionadas directamente con el petitum, sin que se pueda afirmar que porque el municipio considere que el actor no tiene razón, lo que se demanda constituya situaciones imaginarias. En cuanto a las pretensiones de la demanda, luego de explicar como opera la sanción por extemporaneidad en las etapas gubernativas, de acuerdo con lo estatuido por el Decreto 498 de 1996, advirtió que en este caso la norma aplicable es el artículo 61 del mencionado decreto, habida cuenta que la sociedad “no presentó en ninguna de las etapas posibles su Declaración y Liquidación del impuesto de Industria y Comercio”. Por lo anterior estimó que no debía considerarse el tope de los 20 salarios mínimos, que se refieren a la presentación de la declaración en forma extemporánea o dentro del término para interponer el recurso contra la resolución

que impone la sanción. Señaló que ante el tribunal, a fin de determinar o no la justificación presentada por la actora, se tomó declaración al señor Fernando Santiago Ospina Orozco, mensajero de la sociedad, quien manifestó que la declaración de industria y comercia relativa al año de 1995 no fue recibida en la ventanilla de la Tesorería Municipal en el año de 1996, y con base en la prueba así recaudada, concluyó que “no hubo presentación de la declaración privada del período gravable de 1995”, sin que se pueda admitir como disculpa el hecho de que no hubiere sido recibido por la Tesorería. Con base en lo expuesto estimó que los actos acusados no están viciados de nulidad, por lo que denegó las súplicas de la demanda. APELACIÓN El apoderado de la sociedad solicitó que se revoque la sentencia proferida en primera instancia, pues ésta no se pronunció sobre el hecho 3 de la demanda, que se refiere a que dentro de la liquidación de la multa se tuvo en cuenta dentro de la base el ajuste por inflación, lo que va en contravía de las normas tributarias. Otro motivo de inconformidad, lo constituyó el hecho de que no se tuvo en cuenta de que la no presentación oportuna de la declaración obedeció a causas ajenas a su voluntad, pues queriéndola presentar, un empleado de la Administración la rechazó. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad ninguna de las parte presentó escrito. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme el fallo apelado.

Indicó que como uno de los cargos de la demanda y del recurso corresponde a la existencia de una circunstancia ajena a la voluntad de la actora, que la imposibilitó para presentar su declaración privada de industria y comercio, debe anotarse que dicho argumento carece de todo sustento jurídico y no se encuentra probado en el proceso. El testimonio rendido por el señor Fernando Ospina no es convincente, debido a que su relato no guarda completa coherencia a fin de dar fe de lo sucedido, al conocer con demasiados detalles lo ocurrido en el año gravable de 1995 y no recordar nada de lo sucedido en el año gravable de 1996, a pesar de ser posterior en el tiempo, situación que genera incertidumbre a la luz de la sana crítica. De otra parte sostuvo que situaciones como la alegada no pueden y no deben ser consideradas como imprevistos irresistibles que constituyan excusa válida para sustraerse del cumplimiento de una obligación tributaria. En relación con la determinación de la sanción, estimó que la norma aplicable es el artículo 61 del Decreto 498 de 1996, que regula la omisión en la presentación de la declaración, pues el artículo 60 regula su presentación en forma extemporánea, situación que no se presentó en este caso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debate en esta oportunidad la legalidad de los actos administrativos que impusieron sanción por no declarar a la sociedad actora, respecto del impuesto de industria, comercio y avisos del año gravable 1995, vigencia fiscal de 1996. Tal como se desprende de los actos administrativos acusados, resoluciones N° 786 de 21 de julio y 1754 de 26 de diciembre, de 1997, la sanción por no declarar

impuesta por el municipio de Santiago de Cali a la sociedad actora, tuvo por origen la no presentación de la declaración de industria y comercio relativa al año gravable de 1995, a que se encontraba obligada la sociedad por haberse establecido que obtuvo ingresos brutos por valor de $569’086.000. La anterior sanción fue impuesta con fundamento en lo previsto en el artículo 61 del Decreto 498 de 1996, pues la Administración en la Resolución N° 1754 de 26 de diciembre de 1997 expresó “que la declaración privada fue presentada en octubre 24 de 1997, es decir por fuera del término concedido por el parágrafo del artículo 60 y además no se cumplieron los requisitos exigidos para reducir la sanción por no declarar impuesta mediante la Resolución N° 786 de julio 21 de 1997.” Vistos los antecedentes administrativos que obran en el expediente, está demostrado que la sociedad con fecha 24 de octubre de 1997, presentó la declaración omitida, esto es, la correspondiente al impuesto de industria, comercio y avisos por el año gravable de 1995, vigencia fiscal de 1996, que obra a folio 253 del cuaderno N° 2 de antecedentes. En la referida liquidación la sociedad se determinó como “Total Impuesto de Industria y Comercio” la suma de $294.336, sin incluir sanciones o valores a cargo adicionales. También está demostrado que de la presentación de la anterior declaración, tuvo conocimiento la Administración municipal, toda vez que da cuenta de ello en la Resolución N° 1754 de 1997 que resolvió el recurso gubernativo.

Toda vez que la litis está planteada para resolver la legalidad de la sanción impuesta, conforme a la norma aplicable a la irregularidad cometida por la sociedad actora, la Sala considera pertinente transcribir los artículos 60 y 61 del Decreto 498 de 1996, pues a juicio de la parte actora es el primero de ellos el que regula la situación puesta a consideración, y, a juicio del municipio la norma aplicable es el segundo de los artículos citados. “ARTÍCULO 60. Extemporaneidad en la presentación de las declaraciones con posterioridad al emplazamiento. El contribuyente que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar una sanción por extemporaneidad por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al diez por ciento (10%) del total del impuesto a cargo, sin exceder del doscientos por ciento (200%) del impuesto. Cuando en la declaración no resulte impuesto a cargo, la sanción será del 10% de los ingresos brutos por cada mes o fracción de mes calendario de retardo. Para el caso del impuesto predial será del 0.1% de la base gravable. En todos los casos esta sanción no podrá exceder de veinte (20) salarios mínimos mensuales. Esta sanción se cobrará sin perjuicio de los intereses que origine el incumplimiento en el pago del impuesto a cargo del contribuyente. Cuando la declaración se presente con posterioridad a la notificación del auto que ordena inspección tributaria, también se deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad a que se refiere el presente artículo.”

“ARTÍCULO 61. Sanción por no declarar. La sanción por no declarar será equivalente: 1 En el caso del impuesto predial unificado la sanción será del (1%) de la base gravable del impuesto. 2 En los demás casos, del 10% del valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos correspondientes al período al cual se refiere la declaración no presentada o el 10% de los ingresos brutos de la última declaración presentada, el que fuere superior. Parágrafo. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al diez por ciento (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la Administración Municipal, en cuyo caso, el contribuyente deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada conforme a lo previsto en el artículo 54 de este decreto.” Como se desprende de antecedentes que dieron lugar a los actos acusados, es claro que la sociedad no dio cumplimiento a los presupuestos para poder acogerse a lo previsto en el artículo 60 del Decreto 498 de 1996, en atención a que fue con ocasión del recurso gubernativo, el 24 de octubre de 1997, que intentó enmendar su omisión y presentó la declaración de industria, comercio y avisos relativa al año gravable de 1995, echada de menos por la Administración en el emplazamiento para declarar y en la resolución sanción.

Es así como el evento, de que la presentación de la declaración ocurra dentro del término para interponer el recurso de reconsideración, se encuentra regulado ya no en el artículo 60, sino en el 61 del tantas veces citado Decreto 498 de 1996, razón por la cual la norma aplicable resulta ser el artículo 61, pues en el presente caso la declaración fué presentada el 24 de octubre de 1997, dentro del término para recurrir la Resolución N° 786 de 21 de julio de 1997, teniendo en cuenta que ésta fue notificada el 8 de octubre de ese año. Aclarado que la norma aplicable al caso que ocupa la atención de la Sala es el artículo 61 del Decreto 498 de 1996, resulta obligado concluir que en este aspecto los actos acusados se ajustan a derecho y que no era procedente imponer la sanción bajo el límite de los 20 salarios mínimos mensuales, ya que éste únicamente está previsto para los casos señalados en el artículo 60, norma que no es aplicable a la actora. En relación con la presunta falta de pronunciamiento por parte del Tribunal, sobre el hecho 3 de la demanda, se advierte de ello no es ajustado a la realidad, pues el a quo, acertadamente respondió el cargo al explicarle a la parte actora que la Administración municipal si tuvo en cuenta que los ingresos declarados por el año de 1995 se encontraban afectados por los ajustes por inflación, de suerte que al momento de calcular la base de la sanción le detrajo la suma correspondiente a los citados ajustes, lo que arrojó una base de liquidación de $569’908.600, sobre

la cual se calculó el 10%, para determinar la sanción en la suma de $56’908.600 (Folio 151 del cuaderno principal). En consecuencia, no prospera el cargo. Ahora bien, respecto de la explicación dada por la sociedad para justificar la no presentación oportuna de su declaración de industria y comercio año gravable de 1995, debe advertirse, que dicha explicación no está probada dentro del proceso, ya que el testimonio rendido por el señor Ospina Orozco además de no ser la prueba pertinente para el efecto, no es suficiente por si sola para demostrar el hecho que se pretende probar, ya que la citada declaración resulta ambigua y no es convincente respecto de los hecho a que hace referencia. Además, si en gracia de discusión se aceptare que la declaración no le fue recibida por parte de un empleado de la Administración, porque se presentó sin pago, no se explica la Sala como la sociedad posteriormente no insiste en su presentación y se queda a la espera de la actuación administrativa, para proceder a presentarla sólo con ocasión del recurso gubernativo, también sin pago, pero extrañamente en esta ocasión si le es recepcionada. No prospera el cargo. Por lo expuesto, la Sala habrá de confirmar el fallo apelado que denegó las pretensiones de la demanda. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y envíese copia al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión

de la fecha. LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO

HINCAPIÉ

Raúl Giraldo Londoño Secretario