CE-76001-23-24-000-2001-0315-02(2677)-2001

NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Procedencia por configurarse como impedimento llegar a la edad de retiro forzoso / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Nulidad elección de personero / INHABILIDAD DE PERSONERO - Edad de retiro forzoso Según el artículo 31 del decreto 2.400 de 1.968 todo empleado que cumpla la edad de 65 años debe ser retirado del servicio y no puede ser reintegrado, con excepción de los empleos señalados en el artículo 29, inciso segundo, del mismo decreto. Y según los artículos 105, numeral 5, y 122 del decreto 1.950 de 1.973, el retiro del servicio por edad implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas por edad, y la edad de 65 años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el artículo 29, inciso segundo, del decreto 2.400 de 1.968. Por otra parte, en el artículo 19 de la ley 344 de 1.996 se estableció que, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes 91 de 1.989, 60 de 1.993 y 115 de 1.994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Entonces, tener 65 años de edad es inhabilidad o impedimento para ocupar cualquier empleo público. La elección se hizo para un período de tres años, del 1 de marzo de 2.001 a 28 de febrero de 2.003, conforme a lo establecido en el artículo 170 de la

ley 136 de 1.994, de manera que si bien cuando se hizo la elección el señor López Chamorro no tenía aún 65 años de edad, en la fecha a partir de la cual fue elegido contaba, entonces sí, más de 65 años. Esa elección es nula, porque es contraria a lo dispuesto en los artículos 31 del decreto 2.400 de 1.968; 105, numeral 5, y 122 del decreto 1.950 de 1.973, y 19 de la ley 344 de 1.996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil uno (2.001).

Radicación número: 76001-23-24-000-2001-0315-02(2677)

Actor: EDUAR FREDY RENDÓN GONZÁLEZ Demandado: PERSONERO DE RESTREPO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, señor Eduar Fredy Rendón González, contra la sentencia de 17 de mayo de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual fueron denegadas las pretensiones de su demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Eduar Fredy Rendón González solicitó se declarara nulo el acto del Concejo de Restrepo, contenido en el acta 2 correspondiente a la sesión de 8 de enero de 2.001, mediante el cual fue elegido Personero de ese municipio el señor Hernán López Chamorro para el período de 1 de marzo de 2.001 a 28 de febrero

de 2.004. Dijo el demandante que, conforme a lo establecido en los artículos 31 del decreto 2.400 de 1.968, 105, numeral 5, 122 del decreto 1.950 de 1.973 y 19 de la ley 344 de 1.996, el señor López Chamorro estaba impedido para ser Personero, por estar pensionado por vejez por una entidad del Estado y tener más de 65 años, y que, siendo así, no reunía las calidades del cargo y, por tanto, su elección es nula, según los artículos 84, 223, numeral 5, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Dijo también que fueron violados los artículos 1.º y 29 de la Constitución según los cuales Colombia es un Estado social de derecho, con lo que se quiere decir que todas las actuaciones tanto de los particulares como de los servidores públicos deben ajustarse a la ley, y en las actuaciones judiciales y administrativas debe respetarse el debido proceso, que ha sido vulnerado en cuanto se desconoció lo dispuesto en la ley respecto del impedimento del señor López Chamorro.

2. La contestación a la demanda El demandado dio contestación a la demanda alegando que en los artículos 168 a 182 de la ley 136 de 1.994, en que se encuentra el régimen de los personeros, sus calidades, inhabilidades, incompatibilidades y funciones, no fue establecida como inhabilidad para ser elegido en ese cargo estar gozando de pensión ni para tomar posesión del mismo tener 65 años de edad; que el demandante se refiere al retiro forzoso “a que debe someterse un empleado público que por haber cumplido la edad de 65 años estando prestando sus servicios al Estado, se acoja

al beneficio de la jubilación por vejez, claro está renunciando del cargo, siempre y cuando reúna los demás requisitos de ley, pues para mi caso opera la ley 136, que como lo he anotado ya, en forma especialísima establece el régimen de la personería”; que se pide la anulación de la elección porque no reunía los requisitos para tal postulación, siendo que sí cumple esos requisitos, conforme al artículo 173 de la ley 136 de 1.994; que para efectos de su posesión presentó todos los certificados y documentos para desempeñar el cargo y bajo la gravedad del juramento manifestó que no se encontraba incurso en las inhabilidades establecidas en el artículo 174 de la misma ley; que no ve en qué sentido fue violado el artículo 1.º de la Constitución, que señala como principio fundamental que Colombia es un Estado social de derecho, ni el artículo 29 de la misma, puesto que al ser elegido el Concejo de Restrepo ejerció el debido proceso, se leyeron las hojas de vida de los aspirantes al cargo de Personero, y fue la suya la que demostraba las mejores calidades y experiencia en el campo administrativo, además de gozar de la mejor reputación en el campo social y laboral como profesional del derecho; y que otras normas citadas por el demandante no vienen al caso, ya que es aplicable la ley 136 de 1.994.

3. La sentencia apelada Es la de 17 de mayo de 2.001, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda.

Dijo el Tribunal, en síntesis, que si bien los artículos 31 y 122 del decreto 2.400 de 1.998 y 105, numeral 5, del decreto 1.950 de 1.993 coinciden en señalar los 65

años como edad de retiro forzoso del servicio y por ende la cesación en el ejercicio de las funciones públicas, tales normas no tienen aplicación al caso, porque el 8 de enero de 2.001, fecha en que el demandado fue elegido Personero, aún no había cumplido esa edad, pues nació el 24 de enero de 1.936, como consta en la copia auténtica de la correspondiente partida de registro de nacimiento que obra en el expediente, prueba idónea, según los artículos 105 y 106 del decreto 1.260 de 1.970. Y se abstuvo el Tribunal de pronunciarse acerca de la alegada causal de retiro por tener el demandado la calidad de pensionado, bajo la consideración de que ninguna prueba se adujo.

4. La apelación El demandante interpuso el recurso de apelación contra la decisión anterior solicitando se revocara y se accediera a sus pretensiones. Dijo que le asiste la razón al pretender la anulación de la elección del señor López Chamorro como Personero por encontrarse en edad de retiro forzoso; que el demandado se encuentra impedido para continuar ejerciendo el cargo; que si debe primar el registro civil sobre la cédula de ciudadanía en lo que respecta a la edad de las personas, al momento de posesionarse, el 1 de marzo de 2.001, ya contaba 65 años de edad y solo 16 días después de ser elegido y antes de su posesión le sobrevino un impedimento, que no manifestó al Concejo; que por la dificultad de aportar documento alguno no allegó en su momento las pruebas demostrativas de que el señor López Chamorro es pensionado, pero que este en diferentes

reuniones manifestó que por estar disfrutando de su pensión no cobraría salario alguno en su período como Personero, lo cual no ha cumplido, ya que puntualmente ha ordenado el pago de sus salarios en los meses de marzo, abril y mayo; y que, además, no negó ese hecho al contestar la demanda, por lo cual es fácil deducir que es cierto.

5. La opinión del Ministerio Público La Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en este proceso.

Dijo la Procuraduría que lo que se persigue en ejercicio de la acción electoral es la transgresión de una disposición legal que afecte el acto de elección en el momento en que esta se produce, por lo cual el hecho de que con posterioridad sobrevenga una situación que hubiera viciado la designación no altera la elección consumada, porque la causal inhabilitante no se había presentado y los acontecimientos no pueden retrotraerse en el tiempo para predicar de ellos características que no tenían cuando acaecieron; que si el elegido tenía 64 años y unos meses cuando se le escogió, esa era su edad, y no 65, y en estas condiciones no puede decirse válidamente que recibió la designación contrariando la ley; que en este caso la demanda se dirigió, como debe ser, contra el acto de elección, que es el acto administrativo, y la posesión no tiene este carácter ni puede, por ello, ser objeto de demanda; que como quiera que el señor López Chamorro no había cumplido 65 años cuando fue elegido Personero de Restrepo, el cargo no está llamado a prosperar; que, sin embargo, siendo que pudo haber incurrido en falta disciplinaria tanto el elegido como quien le dio posesión, se

pondrían los hechos en conocimiento del Procurador competente. Del cargo consistente en que el demandado estaba pensionado al momento de ser elegido, dijo la Procuraduría que el demandante no allegó pruebas de ese hecho, ni en la etapa probatoria insistió al Tribunal en que las solicitara, de manera que la única resolución posible era señalar que no fue probado el hecho, como hizo el Tribunal. Y solicitó la Procuraduría se denegaran las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dijo el demandante que era nulo el acto de elección del señor Hernán López Chamorro como Personero, porque según los artículos 31 del decreto 2.400 de 1.968, 105, numeral 5, y 122 del decreto 1.950 de 1.973 y 19 de la ley 344 de 1.996 se encontraba impedido para ser elegido, pues tenía 65 años de edad.

Los decretos 2.400 de 1.968 y 1.950 de 1.973, reglamentario del anterior, regulan la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público, según lo establecido en el artículo 1.º de cada uno de esos decretos. Sin embargo, por virtud de lo dispuesto en el artículo 2.º de la ley 27 de 1.992 las disposiciones contenidas en los referidos “son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental, distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las

unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales”. Pues bien, según el artículo 31 del decreto 2.400 de 1.968 todo empleado que cumpla la edad de 65 años debe ser retirado del servicio y no puede ser reintegrado, con excepción de los empleos señalados en el artículo 29, inciso segundo, del mismo decreto. Y según los artículos 105, numeral 5, y 122 del decreto 1.950 de 1.973, el retiro del servicio por edad implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas por edad, y la edad de 65 años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el artículo 29, inciso segundo, del decreto 2.400 de 1.968. Por otra parte, en el artículo 19 de la ley 344 de 1.996 se estableció que, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes 91 de 1.989, 60 de 1.993 y 115 de 1.994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Entonces, tener 65 años de edad es inhabilidad o impedimento para ocupar cualquier empleo público. En copia auténtica de la correspondiente partida de registro de nacimiento que obra en el expediente, que es prueba idónea, según los artículos 105 y 106 del decreto 1.260 de 1.970, consta que el señor López Chamorro nació el 24 de enero de 1.936 (folio 8, cuaderno 3). Y fue elegido el 8 de enero de 2.001, según consta en el acta 2 correspondiente a

la sesión del Concejo de esa misma fecha (folios 15 a 17, cuaderno 1). La elección se hizo para un período de tres años, del 1 de marzo de 2.001 a 28 de febrero de 2.003, conforme a lo establecido en el artículo 170 de la ley 136 de 1.994, de manera que si bien cuando se hizo la elección el señor López Chamorro no tenía aún 65 años de edad, en la fecha a partir de la cual fue elegido contaba, entonces sí, más de 65 años. Esa elección es nula, porque es contraria a lo dispuesto en los artículos 31 del decreto 2.400 de 1.968; 105, numeral 5, y 122 del decreto 1.950 de 1.973, y 19 de la ley 344 de 1.996. Lo expuesto releva a la Sala de más consideraciones. Finalmente, no se ordenará poner los hechos en conocimiento de la Procuraduría, para lo que corresponde, por cuanto la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado manifestó que lo haría. Habrá de revocarse la sentencia apelada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Revócase la sentencia de 17 de mayo de 2.001 dictada por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, se declarara nulo el acto mediante el cual el Concejo de Restrepo eligió Personero de ese municipio el señor Hernán López Chamorro para el período de 1 de marzo de 2.001 a 28 de febrero de 2.004, contenido en el acta 2

correspondiente a la sesión de 8 de enero de 2.001. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario