CE-76001-23-25-000-1997-04474-01(20087)-2010

CONCILIACION JUDICIAL - Presupuestos para su aprobación Que la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Sección Tercera del Consejo de Estado sean competentes (arts. 83 y 129 C. C. A., 70 y 73 L 446/98). Que no haya caducidad de la acción (art. 44 L 446/98). Que las partes estén debidamente representadas y estén legitimadas (arts. 314, 633 y 1502 del C. C., 44 C. P. C., 149 C. C. A.). Que existan pruebas suficientes (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98). Que el acuerdo no sea violatorio de la ley y que no sea lesivo para el patrimonio del Estado (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98). ACUERDO CONCILIATORIO - Improbación por falta de pruebas En cuanto corresponde al cuarto requisito, la Sala observa que la responsabilidad de la entidad demandada NO se puede deducir porque existen dudas sobre los hechos que dieron lugar a la conciliación. Aunque se presentaron las pruebas que demuestran plenamente el daño, consistente en la muerte del señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra y el parentesco entre la víctima directa y los demandantes, lo cierto es que del análisis del material probatorio recaudado y valorable no se advierte con claridad - en este momento procesalla forma en la cual ocurrieron los hechos ni las circunstancias de tiempo y lugar en que acaecieron, circunstancia que merece una análisis profundo. Cabe precisar que aprobar un acuerdo logrado en estas condiciones, en las cuales no se cuenta con un respaldo

probatorio que brinde certeza sobre la responsabilidad de la entidad demandada resultaría, además de violatorio de la ley, lesivo para el patrimonio público. Por consiguiente, como existen dudas acerca de las circunstancias en la cuales murió el señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra, se improbará la conciliación lograda por las partes con fundamento en el artículo 65 A de la Ley 23 de 1991, modificado por el 73 de la Ley 446 de 1998, según el cual, el acuerdo será improbado cuando no se hayan presentado pruebas necesarias para ello, cuando sea violatorio de la ley o cuando resulte lesivo para el patrimonio público, sin que ello implique prejuzgamiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá D. C., tres (3) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-25-000-1997-04474-01(20087)

Actor: SAUL SAAVEDRA GUTIERREZ Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL

CAUCA Referencia: CONCILIACION JUDICIAL Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la conciliación que lograron las partes en audiencia del 26 de noviembre de 2009 ante esta Corporación, en la cual llegaron al siguiente acuerdo: “1. Que el Instituto de Seguros Sociales, pagará el equivalente 50% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva

de la misma y calculado con base en el salario mínimo legal vigente para el momento de ejecutoria de la providencia que apruebe el presente acuerdo, de conformidad con la equivalencia que para el efecto viene señalando en Consejo de Estado.

2. Que el Instituto de Seguros Sociales, efectuará el pago dentro de los noventa (90) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro ante la entidad.

3. Que el Instituto de Seguros Sociales, reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C. C. A.” (fls. 456 a 458 c.p.).

I. Antecedentes

1. La demanda-.

El 31 de marzo de 1997, los señores Saúl Saavedra Gutiérrez, Nelly Saavedra de Saavedra, Saúl Hernán, José Gerardo, María Victoria, Juan Fernando, Alberto, Carlos Eduardo, Julián y Gilberto Saavedra Saavedra, en nombre propio y a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., con el objeto de que se declarara responsable al Instituto de Seguros Sociales, por la muerte del señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra el 27 de mayo de 1996, como consecuencia de la falta de diagnóstico y de tratamiento oportuno, omisiones en las cuales habría incurrido la parte demandada durante los días 26 de abril a 11 de mayo de ese mismo año (fls. 85 a 98 c.p.). Pidieron, en consecuencia, que se condenara a la parte demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1700 gramos de oro

para cada una de los demandantes, en razón al profundo dolor sufrido por la pérdida de su hijo y hermano y por concepto de perjuicios materiales a favor de la señora Nelly Saavedra de Saavedra se solicitó lo que resulte de liquidar el lucro cesante consistente en la ayuda económica que le deparaba su fallecido hijo (fls. 85 y 86 c.p.). 1.1. Hechos de la demanda-. Se señalaron, en síntesis, los siguientes (fls. 88 a 92 c.p.):

1. El señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra, en su condición de afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el 26 de abril de 1996, acudió a la clínica Rafael Uribe Uribe del ISS en la ciudad de Cali (Valle del Cauca), en atención a que tenía fuertes cólicos abdominales. Fue atendido por el médico Manuel Sotelo, quien ordenó su hospitalización.

2. Al 5° día de hospitalización, el médico Juan Carlos Drada diagnosticó que el señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra padecía “ictericia progresiva” y que su cuadro sintomático era de: dolor tipo cólico en el abdomen principal - flanco izquierdo, debilidad general de 2 días de evolución, orina colurica y escleras ictéricas.

3. Durante el tiempo que el señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra estuvo hospitalizado en la clínica Rafael Uribe Uribe del ISS, fue visitado por el médico pediatra Julio César Reina Reina, cuñado del mencionado paciente, quien en repetidas ocasiones manifestó al médico de apellido Holguín –quien se

encontraba a cargo del señor Saavedraque 2 de los hermanos del paciente habían sido intervenidos quirúrgicamente por diverticulitis y que en aquellas oportunidades habían presentado la misma sintomatología, por lo cual le sugirió hacer los correspondientes exámenes –radiografíapara descartar que el señor Saavedra padeciera la misma enfermedad. El médico Holguín hizo caso omiso de dicha sugerencia.

4. El 11 de mayo de 1996, el señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra fue dado de alta de la clínica Rafael Uribe Uribe del ISS, toda vez que presentaba “buenas condiciones generales”. Ese mismo día fue llevado por sus familiares a

la casa paterna, ubicada en la carrera 27 No. 33-66 de la ciudad de Palmira (Valle del Cauca), con el fin de que en dicho lugar pudiera pasar su convalecencia.

5. El señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra no experimentó mejoría alguna, por lo cual el 22 de mayo de 1996 fue llevado de urgencias a la clínica Santa Isabel de Hungría del ISS de Palmira, donde se ordenó su inmediata hospitalización en atención a que presentaba presencia de divertículos en el intestino y en la historia clínica se consignó que en la clínica Rafael Uribe Uribe del ISS de la ciudad de Cali no se le había efectuado un diagnóstico definitivo.

6. El 27 de mayo de 1997, el señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra fue sometido a una intervención quirúrgica por accesos intraabdominales por divertículos perforados, operación en la cual intervinieron los médicos Miguel

Esmeral Cervantes, Nelson Cortés, Alcides Hernández, Soyla de la Cruz,

Orlando López y el anestesista Jorge Álvarez.

7. El paciente falleció en la mesa de operaciones el 27 de mayo de 1996 a las 2:00 P.M., como consecuencia de “tres accesos intraabdominales por diverticulitis de colon perforado”.

8. El deceso del señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra ocurrió como consecuencia de las omisiones en las cuales incurrieron los médicos de la clínica Rafael Uribe Uribe del ISS de Cali, consistentes en un grotesco error de diagnóstico y consecuente deficiente atención médica, por cuanto a pesar de los antecedentes familiares de diverticulitis del entonces paciente, a éste no se le practicaron los exámenes de diagnóstico pertinentes, para verificar si él padecía o no de dicha enfermedad, por lo cual no se le brindó la atención médica adecuada de forma oportuna, situación que desencadenó en su fallecimiento.

2. Trámite-.

1. Una vez proferido el auto admisorio de la demanda el 7 de abril 1997, se notificó el mismo de forma personal al Ministerio Público y a la parte demandada; dentro del término de fijación en lista, ésta última contestó la demanda en los siguientes términos (fls. 99 a 102 c.p.): El Instituto de Seguros Sociales - Regional Valle del Cauca, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y señaló que el señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra sí fue debidamente diagnosticado y se le brindó atención médica adecuada en la clínica Rafael Uribe Uribe del ISS de Cali, pues los exámenes de diagnóstico –entre ellos una escanografía de todo el

cuerpoindicaron que sufría de un síndrome hepatorenal, secundario a abuso de alcohol y drogas que contenían alcachofas y algas -las cuales fueron consumidas por el entonces paciente para adelgazary que no presentaba diverticulitis, que su colon estaba sano. Con fundamento en dicho diagnóstico, al señor Saavedra se le prestó el correspondiente tratamiento médico, cuyo éxito llevó a que el 11 de mayo de 1996 fuera dado de alta por mejoría. Señaló así mismo la demandada que 11 días después, el señor Saavedra fue internado en la clínica Santa Isabel de Hungría del ISS de Palmira, donde le diagnosticaron divertículitis, afección de la cual falleció el 27 de mayo siguiente, pero que en esta oportunidad la afección del señor Saavedra era completamente diferente a aquella por la cual fue tratado en la clínica Rafael Uribe Uribe del ISS de Cali y que no es posible establecer una relación de conexidad entre las 2 oportunidades en las cuales estuvo hospitalizado, pues la diverticulitis es una enfermedad que evoluciona en cuestión de horas y no de días y, por lo tanto, es claro que ésta no se encontraba presente en la primera hospitalización y que en la segunda también fue adecuadamente tratado – cirugíapero que el estado que registraba la enfermedad en ese momento desencadenó en el fallecimiento del señor Saavedra por causas imputables a él mismo, quien al parecer no acudió oportunamente a ser examinado, la segunda vez que se sintió enfermo (fls. 117 a 123 c.p.).

2. Mediante sentencia de febrero 3 de 2000, el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca, resolvió:

“Artículo Primero: No prosperan las excepciones propuestas por la entidad demandada.

Artículo Segundo: Declarar responsable civilmente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por la Falla en el Servicio en que incurrió en la atención médica brindada al señor JORGE ENRIQUE SAAVEDRA SAAVEDRA en la demora al practicar una cirugía que requería en forma urgente, lo que le propició su deceso el Veintisiete (27) de Mayo de

1.996.

Artículo Tercero: Como consecuencia de la declaración anterior, condénese al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de PERJUICIOS MORALES a los demandantes de la siguiente

manera:  Para SAÚL SAAVEDRA GUTIÉRREZ y NELLY SAAVEDRA DE SAAVEDRA, en su calidad de padres del occiso, se dispondrá un reconocimiento de UN MIL GRAMOS DE ORO FINO (1.000 grs.) para cada uno, en el equivalente en pesos colombianos al valor que registre el metal a la fecha de ejecutoria de la sentencia.  Para SAÚL HERNÁN, JOSÉ GERARDO, MARÍA VICTORIA, JUAN FERNANDO, ALBERTO, CARLOS EDUARDO, JULIÁN y GILBERTO SAAVEDRA SAAVEDRA, en su calidad de hermanos de occiso, a razón de QUINIENTOS GRAMOS DE ORO FINO (500 grs.) para cada uno de ellos en las mismas condiciones del anterior reconocimiento.

Artículo Cuarto: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Artículo Quinto: Expídanse copias de este fallo para el cumplimiento de

lo aquí resuelto, a la parte demandante, a la demandada y al Ministerio Público.

Artículo Sexto: Esta sentencia se cumplirá en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.” (fls. 262 y 263 c.p.).

El Tribunal encontró probado el daño sufrido por los demandantes y consideró que el mismo debía ser atribuido a la parte demandada, en atención a que al paciente no le fue practicada de forma oportuna una cirugía por divertículos, lo cual implicó que el colon se perforara y que finalmente falleciera a causa de una septicemia. Consideró el Tribunal que las pruebas allegadas al expediente no acreditaron que en la primera oportunidad que el señor Saavedra ingresó al Instituto de Seguros Sociales (clínica Rafael Uribe Uribe de Cali) el 26 de abril de 1996, dicha entidad hubiere incurrido en falla del servicio alguna, pues se demostró que el entonces paciente fue sometido a múltiples exámenes de diagnóstico, acordes con los protocolos aplicables a la sintomatología que presentaba y a interconsultas con médicos especialistas, a consecuencia de lo cual se le suministró el tratamiento adecuado para la dolencia que lo aquejaba, un síndrome hepatorrenal secundario a intoxicación con alcohol, alcachofas y algas, estas últimas ingeridas por el señor Saavedra para adelgazar y que dicho tratamiento resultó exitoso, por lo cual el paciente fue dado de alta el 11 de mayo de 1996. Cosa distinta ocurrió en la segunda ocasión en la cual el señor Saavedra ingresó al Instituto de Seguros Sociales (clínica Santa Isabel de Hungría del

ISS de Palmira) el 22 de mayo de 1996, frente a la cual se acreditó que si bien el médico que lo ingresó consideró que el posible diagnóstico era de diverticulitis, lo cierto es que los exámenes de diagnóstico fueron efectuados 2 días después, por lo cual sólo el 24 de mayo siguiente se estableció con certeza dicho diagnóstico y pese a que, como lo señaló la propia demandada en la contestación de demanda, dicha enfermedad evoluciona en cuestión de horas, la cirugía sólo se programó hasta el 27 de mayo siguiente, día en el cual el señor Saavedra falleció durante la cirugía a causa de una septicemia, toda vez que el colon resultó perforado a consecuencia de la diverticulitis no atendida de forma oportuna (fls. 242 a 263 c.p.).

3. El Instituto de Seguros Sociales apeló la anterior providencia, bajo el argumento de que la falla del servicio imputada a la demandada no se encontraba probada en el expediente, puesto que tanto en la primera, como en la segunda oportunidad en las cuales el señor Saavedra fue internado en centros asistenciales adscritos al Instituto de Seguros Sociales, los médicos tratantes ordenaron los exámenes de diagnóstico pertinentes y ejecutaron los tratamientos adecuados, sin retardo alguno en los mismos y en estricto seguimiento de los protocolos médicos; sin embargo, pese a la diligencia de los galenos, el entonces paciente falleció a causa de una peritonitis, riesgo del cual tanto él como sus familiares se encontraban debidamente informados, pues es una complicación muy común en casos de diverticulitis y más aun, en pacientes de la edad y de la condición médica del señor Saavedra, riesgo que

se materializó en el momento de ser efectuada la cirugía (fls. 280 a 285 c.p.). Previo a decidir se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES: Procede la Sala a pronunciarse sobre la conciliación judicial que lograron las partes en audiencia realizada el 26 de noviembre de 2009 (arts. 73 Ley 446 de 1998 y 43 Ley 640 de 2001).

1. Los requisitos que en un caso como el que aquí se examina deben satisfacerse para que la Sala pueda aprobar la conciliación, de acuerdo con las normas vigentes, son los siguientes:  Que la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Sección Tercera del Consejo de Estado sean competentes (arts. 83 y 129 C. C. A., 70 y 73 L 446/98).  Que no haya caducidad de la acción (art. 44 L 446/98).  Que las partes estén debidamente representadas y estén legitimadas (arts. 314, 633 y 1502 del C. C., 44 C. P. C., 149 C. C. A.).  Que existan pruebas suficientes (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98).  Que el acuerdo no sea violatorio de la ley y que no sea lesivo para el patrimonio del Estado (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98).

2. La Sala entrará a verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos: La Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer del asunto porque se trata de un proceso de reparación directa en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. La

Sección Tercera está a cargo de impartir aprobación o improbación al acuerdo porque la conciliación se realizó en segunda instancia, durante el trámite del recurso de apelación, en proceso de reparación directa. Respecto de la caducidad de la acción, la Sala observa que la demanda se presentó oportunamente el 31 de marzo de 1997 y los hechos acaecieron el 27 de mayo de 1996, razón por la cual no hay caducidad de la acción (fls. 85 a 98 c.p.). Los señores Saúl Saavedra Gutiérrez, Nelly Saavedra de Saavedra, Saúl Hernán, José Gerardo, María Victoria, Juan Fernando, Alberto, Carlos Eduardo, Julián y Gilberto Saavedra Saavedra, son personas mayores de edad y están debidamente representados por apoderado judicial (fls. 1 a 3 vto., 440 a 441 vto. y 459 c.p.). Además, todos ellos están legitimados por activa como familiares del señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra, en calidad de padres y hermanos del mencionado señor, ello de conformidad con las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de los actores y del occiso (fls. 4 a 19 c.p.). Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales está debidamente representado, tiene capacidad para comparecer al proceso y está legitimado por pasiva porque las pretensiones se dirigieron en su contra (fl. 460 c.p.). Sin embargo, en cuanto corresponde al cuarto requisito, la Sala observa que la responsabilidad de la entidad demandada NO se puede deducir porque existen dudas sobre los hechos que dieron lugar a la conciliación.

Aunque se presentaron las pruebas que demuestran plenamente el daño, consistente en la muerte del señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra y el parentesco entre la víctima directa y los demandantes, lo cierto es que del análisis del material probatorio recaudado y valorable no se advierte con claridad - en este momento procesalla forma en la cual ocurrieron los hechos ni las circunstancias de tiempo y lugar en que acaecieron, circunstancia que merece una análisis profundo. Cabe precisar que aprobar un acuerdo logrado en estas condiciones, en las cuales no se cuenta con un respaldo probatorio que brinde certeza sobre la responsabilidad de la entidad demandada resultaría, además de violatorio de la ley, lesivo para el patrimonio público. Por consiguiente, como existen dudas acerca de las circunstancias en la cuales murió el señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra, se improbará la conciliación lograda por las partes con fundamento en el artículo 65 A de la Ley 23 de 1991, modificado por el 73 de la Ley 446 de 1998, según el cual, el acuerdo será improbado cuando no se hayan presentado pruebas necesarias para ello, cuando sea violatorio de la ley o cuando resulte lesivo para el patrimonio público, sin que ello implique prejuzgamiento. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO. SE IMPRUEBA la conciliación total lograda entre la parte actora y el Instituto de Seguros Sociales, en audiencia de noviembre 26 de 2009. SEGUNDO. Dar prelación en el turno de fallo al proceso de la referencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidenta de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR