CE-76001-23-25-000-1998-00599-01(7172)-2002

DEPOSITOS ADUANEROS - Sanción por mercancía hurtada no nacionalizada: responsabilidad por no confrontar firma de la Dian en el levante / MERCANCIA NO DECLARADA O NO PRESENTADA - Lo es la hurtada sin nacionalizar en Depósito Aduanero de la Sociedad Portuaria: negligencia en confrontar firmas de la DIAN / LEVANTE - Responsabilidad por negligencia en sustracción de mercancía con documentos falsos Afirma que a la actora se le sancionó por el hurto de unas mercancías que se encontraban bajo su responsabilidad, y que no habían sido nacionalizadas, pues se presentaron unas declaraciones de importación que no recibieron tratamiento de la DIAN ni autorización de levante. Afirma que una vez concedido el levante, pagados los tributos y autorizado el retiro de la mercancía, es obligación del intermediario aduanero entregarla al declarante, sin que pueda responsabilizársele por un hecho ajeno a su control, como es la posible falsedad de los documentos utilizados, ya que entre sus funciones no está dictaminar si un documento oficial es falso o auténtico. Es un hecho demostrado que los contenedores fueron hurtados de las instalaciones de la actora. Esta sostiene que no puede exigírsele la verificación de la autenticidad de las firmas de los funcionarios de la DIAN que autorizan el levante de la mercancía, argumento que no se encuentra conforme con la declaración rendida por el almacenista y subalmacenista de la Sociedad Portuaria ante la División de Fiscalización de la Aduana, quienes reconocen que como media preventiva antes de permitir el retiro de la mercancía se hace el cotejo entre la firma del funcionario de la DIAN que

autoriza su levante y que aparece en los documentos que se les presentan para su retiro y el listado de las firmas autorizadas por la DIAN enviado al Jefe de Almacenaje de la actora. A juicio de la Sala, las anteriores declaraciones demuestran que el almacenista y el subalmacenista de la sociedad actora fueron negligentes por no darse cuenta de que la firma y la cédula de ciudadanía que aparecían como del funcionario de la Aduana que otorgó el levante no coincidía con la registrada en el listado enviado con antelación por la DIAN a la actora, máxime cuando el propio almacenista reconoce que como se presentó duda respecto del usuario que fue a retirar la mercancía se exigieron a éste otros documentos, lo que indica que de haber sido diligente en el cotejo de las firmas habría detectado fácilmente la discordancia entre una y otra, como lo hizo al momento de la declaración ante la División de Fiscalización. En cuanto a que la DIAN no tuvo en cuenta la certificación expedida por la Subgerente del Banco de Occidente, en el sentido de que el 12 de mayo de 1995 fueron presentadas para el pago de los tributos las declaraciones de importación allí relacionadas y que coinciden con las puestas a disposición de los funcionarios de la actora que permitieron el retiro de la mercancía, la Sala considera que esta certificación no desvirtúa la legalidad de la sanción, pues lo cierto es que la mercancía no se entiende presentada o declarada, según el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, fundamento legal de los actos acusados, cuando “...no se encuentra amparada por una declaración de importación ...”, circunstancia en la que encuadra la

mercancía que fue sustraída de las instalaciones de la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 76001-23-25-000-1998-00599-01(7172)

Actor: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

DE BUENAVENTURA Referencia: APELACION SENTENCIA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. contra la sentencia de 24 de noviembre de 2000, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (Sala Sexta de Decisión) denegó las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por ella instaurado.

I. LA DEMANDA Fue presentada el 20 de mayo de 1998 en los siguientes términos: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos de la Administración de Impuestos de Aduanas de Buenaventura (en adelante DIAN). a) La Resolución 465 de 6 de mayo de 1997, por la cual la División de Fiscalización Administración Especial de Buenaventura impuso a la actora una multa de seiscientos cincuenta y cinco millones trescientos setenta y un mil novecientos ochenta y cuatro pesos ($655.371.984.00) a favor del Tesoro

Nacional. b) La Resolución 31 de 22 de enero de 1998, mediante la cual la División Jurídica confirmó el acto anterior al decidir el recurso de reconsideración. 1.2. Hechos Mediante Oficio 391 del 10 de marzo de 1997 le fue notificado a la actora el pliego de cargos contenido en el Auto 198 de 7 del mismo mes y año, por infracción administrativa de contrabando. Estando dentro del término legal la actora presentó los correspondientes descargos y aportó algunas pruebas para demostrar que los cargos formulados no tenían fundamento legal, no obstante lo cual la DIAN profirió la Resolución 465 de 6 de mayo de 1997, con que le impuso una multa equivalente al 200% del valor de la mercancía, desconociendo la prueba documental aportada, que demostraba que los importadores o intermediarios aduaneros pagaron los derechos de nacionalización de la mercancía por intermedio del Banco de Occidente, según certificación de este último. Contra la anterior resolución se interpuso el recurso de reconsideración insistiendo en que no obstante haberse pagado los derechos de nacionalización de la mercancía la DIAN profirió la Resolución 465 de 18 de enero de 1998, que confirmó la decisión recurrida, argumentando que los valores pagados no corresponden a la realidad por ser falsas las firmas que autorizaron el levante de las mercancías, y que pese al pago de los tributos aduaneros no se optó por poner a disposición de la DIAN la mercancía a través de la correspondiente declaración. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Considera que los actos acusados violaron los artículos 2º, 6º, 23 y 29 de la

Constitución Política, 140, numeral 6, del C. de P.C., y 34 y 35 del CCA., por cuanto la DIAN no tuvo en cuenta la certificación expedida por el Banco de Occidente en el sentido de que los derechos de nacionalización de la mercancía fueron pagados en este Banco, lo cual desconoce el derecho de defensa, el debido proceso y la obligación de las autoridades administrativas de dar a los interesados la oportunidad de expresar sus opiniones y, con base en los informes y pruebas disponibles, adoptar la decisión. Además, sostiene que el hecho de que las firmas sean falsas es ajeno a la previsión de la sociedad portuaria, a quien no se le puede responsabilizar por actos o hechos que escapan a su control.

II. LA CONTESTACIÓN La DIAN sostiene que la actora tuvo oportunidad de defenderse en la vía gubernativa respecto de la sanción a ella impuesta, sin que pueda hablarse, por lo tanto, de violación al debido proceso o al derecho de defensa.

Afirma que a la actora se le sancionó por el hurto de unas mercancías que se encontraban bajo su responsabilidad, y que no habían sido nacionalizadas, pues se presentaron unas declaraciones de importación que no recibieron tratamiento de la DIAN ni autorización de levante. Señala que mediante Resolución 5623 de 9 de diciembre de 1994 los depósitos ubicados en el Puerto de Servicio Publico Marítimo de Buenaventura fueron habilitados en forma permanente para almacenamiento, bajo la responsabilidad de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., y en su artículo 3º señaló que “En desarrollo de lo establecido en los artículos anteriores la Sociedad

Portuaria Regional de Buenaventura S.A., será la responsable directa de las mercancías desde el momento de ingreso al lugar habilitado para el almacenamiento y hasta su entrega al declarante, previo cumplimiento de los requisitos legales. La responsabilidad por las obligaciones aduaneras derivadas del almacenamiento, estará exclusivamente a cargo de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. y ninguna estipulación o pacto en contrario lo exonera de esta responsabilidad”. Concluye que para extraer los contenedores del depósito se realizaron trámites para la presentación de documentos que dieron visos de legalidad a la operación; que esa mercancía nunca se puso a disposición de la Administración de Aduanas ni se realizó trámite alguno ante la misma; y que se demostró que la actora dispuso de la mercancía e intervino en dicha operación, pues fue quien la que la recibió, almacenó en sus recintos y finalmente la entregó.

III. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal observa que la actora respondió el pliego de cargos replicando que el manejo de la carga lo hizo INSERPORT S.A., y por consiguiente, sobre ella recae la responsabilidad por estar a su cargo la custodia de la mercancía mientras los dueños obtenían el levante para así hacer la entrega de la misma.

Que para sancionar a la actora por operación de contrabando la DIAN sostuvo en la Resolución 465 de 6 de mayo de 1997, que “... se aprecia cómo los funcionarios encargados no cumplieron con las verificaciones adecuadas, entre ellas la confrontación de la firma y el número de cédula de ciudadanía del funcionario aduanero que presumiblemente había firmado las supuestas

declaraciones de importación. Esta verificación debió hacerse con listas que la División Operativa envía a los Depósitos como una medida de control. ...La responsabilidad por las obligaciones aduaneras derivadas del almacenamiento, estará exclusivamente a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., y ninguna estipulación o pacto en contrario la exonera de esta responsabilidad...”. Observa el Tribunal a folios 177, 178 y 179 del expediente la denuncia penal instaurada por la Administración en los siguientes términos: “Que revisadas las copias de aquellas declaraciones suministradas por la Sociedad Portuaria, se constató que estas no fueron presentadas ante esta Administración dentro de su proceso de nacionalización, que tanto el sello con el logotipo de la DIAN que acredita su representación ante esta entidad y que aparece en ellas, como las firmas que autorizan su levante son falsas y no corresponden a los funcionarios de la DIAN”. Advierte que tal como lo afirmó la Administración, no obstante haberse efectuado el pago de los supuestos tributos aduaneros para la mercancía almacenada en los contenedores, la misma fue puesta a disposición de la DIAN a través de su correspondiente declaración, lo que encuadra dentro del supuesto previsto en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, que se refiere a mercancías no declaradas. Que el artículo 6º del Decreto 1105 de 1992 castiga la conducta irregular de introducir mercancías sin el lleno de los requisitos legales, como sucedió en el caso en estudio, razón por la cual la actora incurrió en la sanción equivalente al 200% del valor de la mercancía determinado por la Aduana.

IV. EL RECURSO. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 4.1. La SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. reitera en su recurso de apelación los argumentos expuestos en la demanda, en el sentido de que se violaron su derecho de defensa y el debido proceso porque la Aduana no tuvo en cuenta la certificación expedida por el Banco de Occidente que demuestra que los derechos de importación correspondientes a los contenedores a que se refieren los actos acusados fueron pagados mediante la presentación de las respectivas declaraciones de importación, con las cuales se obtuvo el levante de la mercancía y la autorización de entrega de la DIAN, por lo cual ésta violó, además, los artículos 34 y 35 del CCA., que disponen que en la actuación administrativa se podrán pedir, decretar y aportar pruebas e informaciones, y que con base en ellas se tomará la decisión, que será motivada, al menos en forma sumaria, si afecta a particulares.

En el alegato de conclusión, la actora expresa que según el artículo 3º del Decreto 1909 de 1992 el depositario, en este caso la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., será responsable de las obligaciones que se deriven de su intervención, las cuales se concentran y limitan a la custodia transitoria mientras el declarante o la sociedad de intermediación aduanera efectúan todas las diligencias y cumplen con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la autoridad aduanera. Afirma que por “levante” se entiende el acto por el cual la Aduana permite al interesado la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de ciertos

requisitos, entre ellos el pago de los tributos aduaneros, razón por la cual una vez concedido el levante, pagados los tributos y autorizado el retiro de la mercancía, es obligación del intermediario aduanero entregarla al declarante, sin que pueda responsabilizársele por un hecho ajeno a su control, como es la posible falsedad de los documentos utilizados, ya que entre sus funciones no está dictaminar si un documento oficial es falso o auténtico. Sostiene que el a quo no tuvo en cuenta la certificación expedida por el Banco de Occidente donde consta el pago de los derechos de importación. Los Bancos son las únicas entidades autorizadas para recaudar tales tributos, y su pago desvirtúa cualquier presunción de evasión aduanera. Que la decisión del Tribunal se limita a repetir los argumentos de la Administración, sin demostrar culpabilidad alguna de la actora, lo cual traspasa los límites de la arbitrariedad. 4.2 . Por su parte, la DIAN, en su alegato de conclusión, afirma que la actora, desde el mismo momento de su habilitación, adquirió derechos y contrajo obligaciones, entre las cuales está la de custodiar la mercancía; que está demostrado que los contenedores fueron descargados en la Sociedad Portuaria; y que si bien se realizaron trámites para la presentación de documentos que se presumían legales, lo cierto es que la mercancía nunca fue puesta a disposición de la autoridad aduanera, ni se realizó trámite alguno ante la Administración, lo que denota negligencia de la actora. Agrega que los contenedores fueron hurtados de las instalaciones donde la actora

ejerce su control y vigilancia, y por esta razón no puede evadir su responsabilidad respecto de una mercancía que por no haber sido presentada ni declarada dio lugar a la infracción de contrabando, que forzaba a la Administración imponer la multa cuestionada.,

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es un hecho demostrado que los contenedores fueron hurtados de las instalaciones de la actora. Esta sostiene que no puede exigírsele la verificación de la autenticidad de las firmas de los funcionarios de la DIAN que autorizan el levante de la mercancía, argumento que no se encuentra conforme con la declaración rendida por el almacenista y subalmacenista de la Sociedad Portuaria ante la División de Fiscalización de la Aduana, quienes reconocen que como media preventiva antes de permitir el retiro de la mercancía se hace el cotejo entre la firma del funcionario de la DIAN que autoriza su levante y que aparece en los documentos que se les presentan para su retiro y el listado de las firmas autorizadas por la DIAN enviado al Jefe de Almacenaje de la actora (folio 52 del cuaderno de antecedentes administrativos).

En efecto, Oscar Llanos (almacenista o bodeguero) manifestó en su declaración: “PREGUNTADO: Observadas las declaraciones de importación con la firma del levante y el listado enviado a la sociedad Portuaria con la firma de los funcionarios autorizados para otorgar levantes con cuál de las firmas autorizadas la asemeja? CONTESTÓ: En sus rasgos generales la firma se asemeja a la de Ana Cecilia Angulo código 3537, pero la firma carece de dos caracteres propios de la firma de la señora Angulo y el último dígito de

su Cédula de Ciudadanía difiere del original en lugar de cero (0), la declaración de importación presenta un número 8,.... PREGUNTADO: Como funcionario encargado de la entrega de las mercancías, y específicamente de las mercancías a que aludían las declaraciones consideradas tradicionalmente como de alto riesgo, qué medidas preventivas y de control tomó antes de efectuar dicho retiro? CONTESTÓ: Cuando existe la duda se acude al registro de firmas que reposan en las oficinas del patio para comparar datos y rasgos generales de dichas firmas, este fue un usuario poco habitual por esa razón además de la confrontación de firmas se le exigió otros documentos aparte de los normales como por ejemplo Poder notarial autenticado, registro de importación, el usuario nos presentó esos documentos en fotocopia luego de exhibir los originales en su poder en la ventanilla del patio de contenedores. Las declaraciones de importación para este caso poseen sus sellos con sus tintas originales posee el sticker del Banco y la impresora del cajero del Banco de Occidente es decir no nos limitamos simplemente a comparar una firma....” (el resaltado es de la Sala). Por su parte, Samuel Cheng Sánchez (subalmacenista o subbodeguero) expresó en su declaración: “PREGUNTADO: Qué funcionarios o funcionarios de la Sociedad Portuaria se encargan de verificar que la documentación aportada por la persona que retira corresponde con la mercancía que sale? CONTESTADO: Los bodegueros y subbodegueros. PREGUNTADO: Por qué razón las firmas que aparecen en las declaraciones que se le ponen de presente no corresponden a las firmas de los funcionarios de la DIAN? CONTESTADO:

Es muy difícil hacer una comparación exacta o minuciosa por el volumen de trabajo su se tiene en cuenta la gran cantidad de usuarios que se tiene que atender en el transcurso de la jornada, por ello la comparación de las firmas no puede ser tan precisa...”. A juicio de la Sala, las anteriores declaraciones demuestran que el almacenista y el subalmacenista de la sociedad actora fueron negligentes por no darse cuenta de que la firma y la cédula de ciudadanía que aparecían como del funcionario de la Aduana que otorgó el levante no coincidía con la registrada en el listado enviado con antelación por la DIAN a la actora1, máxime cuando el propio almacenista reconoce que como se presentó duda respecto del usuario que fue a retirar la mercancía se exigieron a éste otros documentos, lo que indica que de 1 Folio 54 del cuaderno principal. haber sido diligente en el cotejo de las firmas habría detectado fácilmente la discordancia entre una y otra, como lo hizo al momento de la declaración ante la División de Fiscalización. No es admisible alegar como excusa que el volumen de trabajo impide comparar cuidadosamente las firmas, pues es responsabilidad de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. y de sus cesionarios o delegados contar con el personal y los medios necesarios para cumplir sus obligaciones, señaladamente la de custodiar las mercancías. La Resolución 5623 de 9 de diciembre de 1994, que habilitó en forma permanente, hasta el año 1996, para la operación aduanera, al Puerto de Servicio Público Marítimo de Buenaventura y para almacenamiento de mercancías los depósitos ubicados en

dicho Puerto, responsabilizó a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. por las mercancías almacenadas, y cuyo artículo 3º a la letra reza: “Artículo 3º. En desarrollo de lo establecido en los artículos anteriores, la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., será responsable directa de las mercancías desde el momento de ingreso al lugar habilitado para el almacenamiento y hasta su entrega al declarante, previo el cumplimiento de los requisitos legales. La responsabilidad por las obligaciones aduaneras derivadas del almacenamiento, estará exclusivamente a cargo de Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., y ninguna estipulación o pacto en contrario lo exonera de esta responsabilidad”. En cuanto a que la DIAN no tuvo en cuenta la certificación expedida por la Subgerente del Banco de Occidente que obra a folio 48 del cuaderno principal, en el sentido de que el 12 de mayo de 1995 fueron presentadas para el pago de los tributos las declaraciones de importación allí relacionadas y que coinciden con las puestas a disposición de los funcionarios de la actora que permitieron el retiro de la mercancía, la Sala considera que esta certificación no desvirtúa la legalidad de la sanción, pues lo cierto es que la mercancía no se entiende presentada o declarada, según el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, fundamento legal de los actos acusados, cuando “... no se encuentra amparada por una declaración de importación ...”, circunstancia en la que encuadra la mercancía que fue sustraída de las instalaciones de la actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de 24 de noviembre de 2000, pronunciada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 12 de diciembre de 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA