CE-76001-23-25-000-1998-01039-02(8643)-2003

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Sanción por prácticas abusivas y restrictivas: desviación de clientela / DESVIACION DE CLIENTELA - Suministro de energía a usuario no regulado Mediante la Resolución Núm. 002479 de 20 de abril de 1998 la Superintendencia de Servicios Públicos impuso a la actora la sanción pecuniaria equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haberla encontrado incursa en las siguientes faltas: Violación del artículo 5 de la Resolución CREG 54 de 1994, debido a que negoció tarifas libres con usuario que no era NO-REGULADO, como LADRILLERA MELÉNDEZ, pues la demanda máxima de los 6 meses anteriores ( marzo a julio de 1997) al momento en que se pretendió verificar esa condición de usuario no regulado tuvo un promedio de 644 kw, que es lo mismo que 0.644 MW, lo cual no es igual ni superior de 1MW establecido en el artículo 1º de la Resolución CREG 134 de 1996, es decir, que dicha empresa no cumplía las condiciones para ser considerado como usuario NO REGULADO. Violación del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, que prohíbe las prácticas discriminatorias, abusivas y restrictivas, porque la actora realizó actos que constituyen desviación de clientela, pues convenció a usuarios de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., para firmar un nuevo contrato en orden al suministro de energía con ella, sin respetar las condiciones uniformes de los contratos que éstos tenían suscritos, y que se

encontraban vigentes, como sucedió con los usuarios ZONA FRANCA DE PALMASECA, VARELA S.A. e INDUSTRIAS DE ENVASES S.A., por lo tanto llevó a cabo actividades que conllevaron a restricciones indebidas a la competencia, en lo que se refiere a la desviación de clientela, mediante la inducción de violación de los contratos de los usuarios con otro comercializador y de la regulación de la actividad de comercialización de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional. USUARIO NO REGULADO - Definición / SUMINISTRO DE ENERGIA A USUARIO NO REGULADO - Sanción por violación a resoluciones de la GREG: legalidad El cargo se circunscribe entonces a la supuesta inaplicabilidad de la Resolución 054 de 1994, “Por la cual se regula la actividad de comercialización de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional”, ya que la actora no desmiente los hechos que le sirven de fundamento, de modo que cabe tener como cierto que ella le dio tratamiento de usuario no regulado a su cliente LADRILLERA MELÉNDEZ, esto es, que pactó precios libres con esa empresa, pese a que su consumo estaba por debajo del rango para dicho tratamiento que era de 1.000KW, fijado por la CREG mediante la Resolución Núm. 134 de 1996 en uso de la facultad que para ello le otorga el artículo 11 de la Ley 143 de 1994. Al efecto, el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 define el usuario no regulado como “Persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan a precios

acordados libremente. La comisión de regulación de energía y gas podrá revisar dicho nivel, mediante resolución motivada”. Lo evidente es que la actora le dio tratamiento de usuario NO REGULADO a uno que no tenía esa condición, con lo cual se ubicó bajo el régimen de la Resolución Núm. 54 de 1994 en su relación con dicho usuario, pues la misma se ocupa justamente de la comercialización de energía con los usuarios NO REGULADOS, de allí que su artículo 2 excluya a los que no lo son en cuanto tengan un consumo o demanda inferior al límite que para su identificación o definición según la Ley 143 de 1994, ha fijado la CREG, esto es, 1.000 KW. El tratamiento que en ese entonces la actora debía darle a la empresa usuaria en mención era justamente el de usuario “que no era NO REGULADO”, tal como lo advierten los actos acusados, y así sí se hubiera sustraído de la Resolución Núm. 054 de 1994 en comento. En consecuencia, el cargo no prospera, de donde la Sala debe confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre del dos mil tres (2003) Radicación número: 76001-23-25-000-1998-01039-02(8643)

Actor: DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA ELECTRICA

S.A. DICEL S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2002 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual no accede a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA La empresa DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA ELECTRICA S.A. DICEL S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que acceda a las siguientes I.1.1. Pretensiones Primera. Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 002479 de 20 de abril de 1998 proferida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual le impuso una sanción de 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a $ 16.306.080.oo. Segunda. Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 08772 de 24 de noviembre de 1998 proferida por la Superintendencia Delegada para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual confirmó la anterior en todas sus partes en virtud del recurso de reposición que interpuso la actora. Tercera. Que, como consecuencia de la nulidad, condene a la demandada a

restablecer el derecho conculcado al actor, para lo cual dejará sin ningún valor ni efecto la sanción a él impuesta o restituyéndole el monto respectivo en caso de que lo llegare a pagar debidamente actualizado con la corrección. I.1.2. Hechos en que se funda la demanda La actora, que se define como empresa de servicios públicos privadas, cuyas labores inició el 1º de septiembre de 1997, dice que fue sancionada por equívocos en la determinación del carácter de su primer cliente LADRILLERA MENDEZ S.A., el cual considera usuario no regulado, atendiendo el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 y la Resolución CREG 054 de 1994, y como tal le ha facturado el suministro de energía desde octubre de 1997, pero el Sistema de Intercambios Comerciales, SIC, no aceptó esa interpretación sino que acogió la dada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al abrirle investigación por los mismos hechos y por los cuales la sancionó mediante los actos aquí enjuiciados. Con base en ese concepto el SIC procedió a reliquidar el período entre 21 de octubre y 31 de diciembre de 1997, decisión que confirmó la CREG en virtud del recurso de apelación. I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Se indican como violados por los actos acusados los artículos 1, 6, 14, 29, 95, 122, 209 y 333 de la Constitución Política; 73, 79.15 de la Ley 142 de 1994; 97

de la Ley 143 de 1994; 150, numerales 2 y 12, 117, 280, 316 y 348, inciso 3º, del Código de Procedimiento Civil; 50, 60, numeral 2, y 66 del C.C.A.; 638, numeral 9, y 689 del Código de Comercio, y 768, 1631 y 1670 del Código Civil, así como las leyes 218 de 1995 y 256 de 1996 y la Resolución CREG Núm. 054 de 1994, en especial su anexo 1, artículo 5, en cuanto, a fin de facilitar la transición hacia el mercado libre en la comercialización, según esta última norma, esa resolución no se le aplicaba a la actora debido a que la demanda de sus usuarios finales no excedía en ese entonces de 1.000 KW, ya que para la época su primer cliente fue LADRILLERA MELÉNDEZ S.A., de donde es claro que para la demanda máxima de los usuarios finales que atendía era cero (0) KW, luego no excedía el límite de 1.000 KW que estableció la CREG para determinar la aplicabilidad o no de dicha resolución. Además, los hechos son anteriores a la fecha en que el aludido cliente quedó debidamente inscrito en el SIC como usuario no regulado, por lo tanto debía regirse por las normas vigentes con anterioridad a esa fecha, de modo que no le podía ser aplicada la Resolución Núm. 199 de 30 de septiembre de 1997, con base en la cual se le sancionó, ya que fue publicada en el Diario Oficial el 21 de octubre de ese año, de allí que no fuera posible que la infringiera.

Por lo anterior se incurrió en violación del debido proceso, pues la conducta no se sancionó con base en norma preexistente, a lo que se agrega que en los actos demandados no se indica una sola norma de procedimiento aplicada al trámite administrativo del asunto, de suerte que no se puede verificar su legalidad.

I. 2. Contestación de la demanda La demandada, mediante apoderado, manifestó su oposición a las pretensiones de la actora y alegó que no incurrió en las violaciones denunciadas por cuanto revisado el anexo 1 de la Resolución Núm. 54 de 1994, se distinguen dos situaciones: Una, cuando se trate de instalaciones existentes, es decir, cuando hay registros de consumo, y la otra es aquella en la que se da una nueva instalación, de las cuales LADRILLERA MELÉNDEZ, antes ladrillera del Pacífico, se encontraba en la primera, esto es, tenía una instalación ya existente, cuyos registros en los últimos seis (6) meses fueron inferiores a 1MW, de allí que era un usuario regulado según el límite fijado por el artículo 1 de la Resolución CREG 134 de 1994, en el sentido de que “...serán usuarios no regulados quienes tengan una demanda máxima igual o superior a 1MW...” .

En consecuencia, la actora debió seguir el procedimiento señalado para instalaciones existentes, en orden a lo cual debió identificar a su usuario teniendo en cuenta las demandas máximas de su cliente durante los 6 meses anteriores a agosto de 1997, cuyo promedio, según las pruebas allegadas al expediente administrativo, es de 644KW lo que equivale a 0.644 MW, cantidad que no es

igual ni superior al límite de 1MW (1.000KW), de modo que no es cierto que era de cero (0) como lo aduce la actora, por lo tanto le era aplicable la regulación citada. II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo desestimó los cargos y negó las pretensiones de la demanda por considerar que la actora no desvirtuó que para la época de los hechos no tenía la calidad de usuario regulado, sino la de usuario no regulado, como se alega en esta jurisdicción, ni allegó las resoluciones CREG 054 de 1997 y 1999 de 1998, por lo cual, habida cuenta que no tienen alcance nacional, se abstuvo de hacer cualquier pronunciamiento sobre su aplicabilidad a los hechos, atendiendo el artículo 141 del

C. C. A.

De otra parte, señala que no hubo violación del debido proceso porque el procedimiento administrativo fue adelantado con citación y audiencia de la demandante, dentro del marco legal y dándole las oportunidades para dar las explicaciones a que hubo lugar. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora impugna la sentencia con argumentos similares a los expuestos en los cargos de la demanda, y señala que las aludidas resoluciones de la CREG son actos administrativos de carácter nacional e impersonal que obligan a todos los usuarios, sean personas naturales o jurídicas, lo cual desconoce el a quo; que no existe norma que establezca un proceso para el asunto sub examine, y al no ser señalada esa norma en la sentencia, no hay motivación real. Por esas razones solicita que se revoque el fallo apelado y en su lugar se acceda

a las pretensiones de la demanda. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION El traslado para alegar de conclusión no fue descorrido por las partes. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Delegada ante la Corporación guardó silencio. VI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES VI.1. La decisión acusada Mediante la Resolución Núm. 002479 de 20 de abril de 1998 la Superintendencia de Servicios Públicos impuso a la actora la sanción pecuniaria equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haberla encontrado incursa en las siguientes faltas: Violación del artículo 5 de la Resolución CREG 54 de 1994, debido a que negoció tarifas libres con usuario que no era NO-REGULADO, como LADRILLERA MELÉNDEZ, pues la demanda máxima de los 6 meses anteriores ( marzo a julio de 1997) al momento en que se pretendió verificar esa condición de usuario no regulado tuvo un promedio de 644 kw, que es lo mismo que 0.644 MW, lo cual no es igual ni superior de 1MW establecido en el artículo 1º de la Resolución CREG 134 de 1996, es decir, que dicha empresa no cumplía las condiciones para ser considerado como usuario NO REGULADO. Violación del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, que prohíbe las prácticas discriminatorias, abusivas y restrictivas, porque la actora realizó actos que

constituyen desviación de clientela, pues convenció a usuarios de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., para firmar un nuevo contrato en orden al suministro de energía con ella, sin respetar las condiciones uniformes de los contratos que éstos tenían suscritos, y que se encontraban vigentes, como sucedió con los usuarios ZONA FRANCA DE PALMASECA, VARELA S.A. e INDUSTRIAS DE ENVASES S.A., por lo tanto llevó a cabo actividades que conllevaron a restricciones indebidas a la competencia, en lo que se refiere a la desviación de clientela, mediante la inducción de violación de los contratos de los usuarios con otro comercializador y de la regulación de la actividad de comercialización de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional. Esa resolución fue confirmada por la Resolución Núm. 08772 de 24 de noviembre de 1998.

VI. 2. Examen del recurso

VI. 2.1. La apelación retoma las acusaciones formuladas en la demanda, que se contraen a las siguientes cuestiones: - La alegada inaplicabilidad al asunto de las Resoluciones CREG Núms. 054 de 1994, en especial su anexo 1, artículo 5, y 199 de 30 de septiembre de 1997, la primera por la excepción prevista en dicho artículo 5, y la segunda por falta de vigencia en la época de los hechos. - Violación del debido proceso, pues la conducta no se sancionó con base en norma preexistente y no se indicó norma de procedimiento aplicada al trámite administrativo del asunto.

VI. 2. 2. Sobre lo primero, antes de cualquier pronunciamiento de fondo, es menester advertir, de una parte, que tales resoluciones son, ciertamente, actos reguladores o reglamentarios de orden nacional, por lo cual no están sujetas a la necesidad de su prueba para efectos de su aplicación o consideración en los procesos contencioso administrativo, ya que ello está previsto para ese efecto sólo respecto de normas de orden territorial, según el artículo 141 del C.C.A.

De otra parte, como atrás se reseñó, la sanción censurada por la actora obedece a la violación del artículo 5 de la Resolución 054 de 1994 y del artículo 34 de la Ley 143 de 1994 - norma ésta que no se invoca en los cargos como violada ni se controvierten las razones de hecho en que se funda su aplicación-, sin que aparezca aplicada la Resolución CREG 199 de 1997, luego su vigencia o no en la época de los hechos no tiene relevancia en este caso. El cargo se circunscribe entonces a la supuesta inaplicabilidad de la Resolución 054 de 1994, “Por la cual se regula la actividad de comercialización de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional”, ya que la actora no desmiente los hechos que le sirven de fundamento, de modo que cabe tener como cierto que ella le dio tratamiento de usuario no regulado a su cliente LADRILLERA MELÉNDEZ, esto es, que pactó precios libres con esa empresa, pese a que su consumo estaba por debajo del rango para dicho tratamiento que era de 1.000KW, fijado por la CREG mediante la Resolución Núm. 134 de 1996 en uso de la facultad que para

ello le otorga el artículo 11 de la Ley 143 de 1994. Al efecto, el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 define el usuario no regulado como “Persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente. La comisión de regulación de energía y gas podrá revisar dicho nivel, mediante resolución motivada”. La inaplicabilidad de la susodicha resolución la deduce la actora de su artículo 2, y no 5, como se indica erróneamente en la demanda, en cuanto en el aparte subrayado dispone: “Artículo 2.- Ámbito de aplicación. Esta resolución se aplica a todas las personas que, estando organizadas en alguna de las formas dispuestas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, venden electricidad a los usuarios o consumidores finales, en ejercicio de la actividad de comercialización, salvo que la demanda máxima de los usuarios finales que atiende no exceda de 1.000 kw . Para facilitar la transición hacia el mercado libre contemplada en el artículo 42 de la Ley 143 de 1994, en cuanto a comercialización se refiere, se aplicarán las reglas de la presente resolución y las establecidas en las resoluciones CREG-009 de 1994 y CREG - 053 de 1994”. Por su parte, la norma de la misma resolución cuya violación se le endilga a la actora es su artículo 5, que trata de la “obligación de cumplir con las resoluciones de la Comisión sobre usuarios no regulados”, y señala: “Los comercializadores solo podrán suministrar energía, a precios acordados

libremente, a los usuarios no regulados, definidos conforme a los criterios establecidos en el anexo 1 de esta resolución. La Comisión establecerá por medio de resoluciones los niveles de demanda mínima que deben cumplir los usuarios no-regulados”. La CREG justifica la aplicación de esa norma con el argumento de que la actora, para verificar la condición de usuario NO REGULADO de LADRILLERA MELÉNDEZ S.A., no siguió el criterio o procedimiento previsto en el Anexo 1, numeral 2, literal b, para instalaciones existentes, el cual era el que correspondía seguir porque esa empresa se constituyó el 20 de abril de 1995 y había tenido consumo durante los 6 meses anteriores, con un promedio máximo de 644KW, inferior al límite señalado para tener la condición de usuario no regulado. A pesar de ello siguió el procedimiento atinente a instalaciones nuevas, señalado en el literal a de ese numeral y le dio tratamiento de usuario

NO REGULADO.

A fin de ilustrar el argumento expuesto conviene traer la norma citada de dicho anexo, que a la letra dice: “2. Para determinar si la demanda de un usuario cumple con los límites establecidos para el mercado competitivo, el comercializador deberá tener en cuenta: a) Para instalaciones existentes, la demanda en megavatios se calculará como el promedio de las demandas máximas mensuales bajo condiciones normales de operación medida en el sitio individual de entrega durante los últimos 6 meses anteriores a la fecha en que se verifica la condición. Las instalaciones existentes que no cuenten con registros de demanda máxima, podrán proponer a la Comisión procedimientos especiales para clasificar a los

consumidores del mercado competitivo. b) Para nuevas instalaciones, se les calculará una demanda máxima promedio esperada con referencia a las características de demanda máxima de un consumidor de condiciones similares ya conectado o los nuevos usuarios deberán demostrar que las características de su negocio e instalaciones producirán demandas mensuales superiores a los límites establecidos, de acuerdo con procedimientos técnicos apropiados”. Al respecto, es menester recordar que la actora sostiene que, para la época, su primer cliente fue LADRILLERA MELÉNDEZ S.A. y que por ello la demanda máxima de los usuarios finales que atendía era cero (0) KW, de allí que no excedía el límite de 1.000 KW que estableció la CREG para determinar la aplicabilidad o no de la Resolución 054 de 1994, lo cual indica que en rigor tampoco siguió el segundo procedimiento o criterio, pues el nivel de demanda lo estimó bajo una consideración distinta a la de “las características de demanda máxima de un consumidor de condiciones similares ya conectado o los nuevos usuarios deberán demostrar que las características de su negocio e instalaciones producirán demandas mensuales superiores a los límites establecidos”, como lo prevé el literal b del numeral 2 del Anexo 1 en cita. En todo caso, lo evidente es que la actora le dio tratamiento de usuario NO REGULADO a uno que no tenía esa condición, con lo cual se ubicó bajo el régimen de la Resolución Núm. 54 de 1994 en su relación con dicho usuario, pues la misma se ocupa justamente de la comercialización de energía con los usuarios NO REGULADOS, de allí que su artículo 2 excluya a los que no lo son en cuanto

tengan un consumo o demanda inferior al límite que para su identificación o definición según la Ley 143 de 1994, ha fijado la CREG, esto es, 1.000 KW. El tratamiento que en ese entonces la actora debía darle a la empresa usuaria en mención era justamente el de usuario “que no era NO REGULADO”, tal como lo advierten los actos acusados, y así sí se hubiera sustraído de la Resolución Núm. 054 de 1994 en comento. En consecuencia, el cargo no prospera, de donde la Sala debe confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 9 de octubre del 2003

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO GABRIEL E. MENDOZA MARTELO