CE-76001-23-25-000-1998-1705-01(13050)-2003

SOBRETASA AL COMBUSTIBLE AUTOMOTOR - A partir de la Ley 223 de 1995 sólo puede cobrarse respecto de la gasolina motor extra y corriente / DECAIMIENTO DEL ACUERDO MUNICIPAL DE SOBRETASA A LA GASOLINA - Se presenta al haber desaparecido con posterioridad a la expedición del Acuerdo, su fundamento de derecho / ACUERDO MUNICIPAL QUE PIERDE SU FUERZA EJECUTORIA - Resulta inaplicable, motivo por el cual no puede producir efectos / SOBRETASA POR CONSUMO DE ACPMEs violatoria del artículo 259 de la Ley 223 de 1995 ya que ésta solamente la estableció respecto de la gasolina motor extra y corriente En efecto, el Acuerdo 19 de 1995 del Concejo Municipal de Cali fue demandado ante esta jurisdicción en acción de nulidad y esta Corporación en sentencia de 4 de septiembre de 1998, radicación número: 8903 C.P. Dr. DELIO GOMEZ LEYVA se declaró inhibida para pronunciarse de fondo, teniendo como razón fundamental que había operado el fenómeno de la ilegalidad sobreviniente que no conduce a la nulidad del acto demandado sino a su derogatoria. Se expresó así la Sala en aquella oportunidad. No obstante, debe precisar la Sala que a partir de la vigencia de la ley 223 de 1995, el Acuerdo No 19 de 1995, deviene inaplicable, pues es evidente que desde esa fecha el acto en comento ha decaído en razón de haber desaparecido con posterioridad a su expedición su fundamento de derecho, dado

que se reitera, una norma posterior, de carácter legal, redujo la aplicación de la sobretasa a los combustibles únicamente a las gasolinas motor extra y corriente, con lo cual, según las precisiones arriba efectuadas, se produce su pérdida de vigencia en virtud de su derogatoria. En síntesis, a partir de la entrada en vigor de la ley 223 de 1995, esto es, desde el día 22 de diciembre de 1995, el Acuerdo No 19 del 15 de diciembre de 1995, del Concejo Municipal de Santiago de Cali, resulta inaplicable por haber perdido vigencia en virtud de su derogatoria, motivo por el cual no puede producir efectos, pues, de otra parte, es una verdad de a puño que la aplicación de dicho acto contradice el actual ordenamiento jurídico superior. Ahora bien, en el caso que se discute en este proceso, el soporte jurídico de los actos demandados, es precisamente el Acuerdo 19 de 1995 del Concejo Municipal de Cali, el cual para la fecha de expedición de los actos demandados estaba derogado y por esta razón no podía ser aplicado. De otra parte el cobro de la sobretasa por consumo de ACPM, corresponde al período comprendido entre el mes de marzo de 1996 y agosto de 1997, lo que constituye una flagrante violación al artículo 259 de la Ley 223 de 1995, vigente a partir de su publicación el día 22 de diciembre de 1995 la que limitó la aplicación de la sobretasa a las gasolinas motor extra y corriente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., marzo trece (13) de dos mil tres (2003).

Radicación número: 76001-23-25-000-1998-1705-01(13050)

Actor: CLINICA ESPECIALIZADA DEL VALLE S.A.

Demandado: MUNICIPO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: Apelación sentencia de junio 8 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho sobretasa al combustible automotor del A.C.P.M. por el año 1996 y hasta agosto de 1997.

FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderado de la parte demandada contra la sentencia de junio 8 de 2001, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones No. 13 de octubre 29 de 1997 y 1170 de 1998 expedidas por el Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesorería, Subdirección de Rentas del municipio Santiago de Cali. ANTECEDENTES Mediante la Resolución No. 13 de octubre 29 de 1997, la División de Determinación de Rentas Varias de la Subdirección de Rentas del Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesorería del Municipio de Santiago de Cali, resolvió cobrar a la sociedad CLINICA ESPECIALIZADA DEL VALLE S.A., la sobretasa al combustible A.C.P.M. por un total de $ 13.784. 810. Así mismo, se

determinó la suma de $ 3.851.362 por concepto de intereses moratorios de dicha sobretasa. La sociedad actora interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto por la Resolución No. 1170 del 10 de julio de 1998 expedida por el subdirector de Rentas (E) del Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesorería del Municipio de Santiago de Cali, en el sentido de confirmar el acto recurrido. LA DEMANDA Mediante apoderado la sociedad en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la anulación de los actos anteriores y como restablecimiento del derecho declarar que la demandada no tiene la calidad de sujeto pasivo de la sobretasa al combustible automotor A.C.P.M. y por ende no está obligada a cancelar suma alguna por este concepto en favor del municipio de Santiago de Cali. Sustenta sus pretensiones en los siguientes términos: Considera violado el artículo 150 - 12 de la Constitución Política, por cuanto la autonomía de que gozan los municipios no es absoluta en la medida en que el artículo 287 de la misma señala que ésta debe desarrollarse dentro del marco de la Constitución y la ley. Conforme a lo anterior, afirma que la decisión a través de la cual se crea un tributo siempre debe emanar del Congreso de la República, independientemente de que el mismo se establezca para regir a nivel departamental o municipal. Destaca que el artículo 29 de la Ley 105 de 1993, facultó a los municipios y a los distritos para establecer una sobretasa máxima del 20% al precio del combustible automotor, con destino exclusivo a un fondo de mantenimiento y construcción de

vías públicas y a financiar la construcción de proyectos de transporte masivo. La citada ley determinó los elementos del tributo a la gasolina motor y dejó a los entes municipales o distritales la facultad para imponerla mediante el acuerdo pertinente. Concluye que por la Ley 105 de 1993, se autorizó la sobretasa máxima del 20% al combustible y posteriormente la ley 223 de 1995, especificó que dicho tributo se aplicará únicamente a las gasolinas motor extra y corriente. Para sustentar lo anterior cita las sentencias C-486 de septiembre 26 de 1996 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell y C-517 de 1992 con ponencia del Dr. Ciro Angarita Barón Acepta el hecho de que con la expedición del Acuerdo 03 de marzo 29 de 1994, por el cual el Concejo Municipal de Cali ejerció la facultad establecida en la ley 105 de 1993 para el cobro de la sobretasa a la gasolina extra y corriente, se cumplieron adecuadamente las competencias derivadas como quiera que se adoptó un tributo con sujeción a la Constitución y a la ley. Afirma que contrario a lo que sucede con el Acuerdo municipal 03 de 1994, el Acuerdo 19 de diciembre 15 de 1995, establece parámetros diferentes a los contenidos en la Ley 223 para el cobro de la mencionada sobretasa. Considera que lo anterior hace palpable la infracción por parte de la Administración Municipal de las normas constitucionales y legales que estaba llamada a respetar, toda vez que profirió la Resolución 13 de octubre de 1997 en contradicción con lo dispuesto en la citada ley 223 de 1995.

Considera que los actos acusados están viciados de nulidad por cuanto en sus consideraciones toman como base el texto del Acuerdo 19 de 1995, de lo que concluye que no es viable extender la sobre tasa a la adquisición del A.C.P.M., mas aún cuando dicho combustible tiene como propósito servir a fines distintos a la movilización de vehículos y dicha adquisición se realiza en otro municipio diferente a Cali. Aclara que la demandante adquiere el ACPM exclusivamente para generar vapor indispensable en los equipos de uso hospitalario, lavaplatos, incinerador de basuras y planta eléctrica, combustible que adquirió en los años 1996 y 1997 a la Distribuidora de Texaco del Municipio de Yumbo, en las cantidades de que da cuenta la Resolución impugnada. Por esta razón la actora no es sujeto pasivo de esta contribución especial. Señala finalmente que la Administración podría alegar en su defensa que los actos acusados fueron expedidos conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 19 de 1995, pero este fue declarado nulo por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle con ponencia del Dr. Ramiro Saavedra Becerra, sentencia que fue impugnada ante el Consejo de Estado y cuya decisión aún no se ha proferido. Concluye que la Administración expidió los actos acusados con base en la presunción de legalidad del Acuerdo 19 de 1995 sin percatarse que contrariaba normas superiores como el artículo 259 de la ley 223 de 1995 y el 29 de la ley 105 de 1993, declarados exequibles por la Corte Constitucional, también los artículos 150 numerales 1 y 12, 287 numeral 3, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución.

LA OPOSICIÓN El Municipio de Santiago de Cali mediante apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirma que los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción conforme al artículo 66 del C.C.A. Agrega que la fuerza ejecutoria de los actos administrativos depende de la presunción de legalidad y de su ejecutoriedad o firmeza, de lo que se deduce que el Acuerdo 19 de 1995 gozaba de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos hasta tanto no sea suspendido provisionalmente o anulado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De lo anterior concluye que el Acuerdo 19 de 1995 gozó de plena legalidad hasta el momento en que fue notificada la sentencia de segunda instancia que resolvió sobre el particular (25 de noviembre de 1998) como quiera que no fue suspendido provisionalmente. Considera que respecto de la devolución de los valores ésta no debe proceder por cuanto fueron pagados con fundamento en la presunción de legalidad que revistió el Acuerdo 19 de 1995, hasta el 25 de noviembre de 1998. De lo anterior colige que los efectos del fallo del Consejo de Estado, no pueden aplicarse con retroactividad, frente a lo pagado por la actora, como quiera que la inaplicabilidad de la normas opera hacia el futuro, es decir, con posterioridad a la fecha de notificación de la Sentencia del Consejo de Estado que resuelve sobre la legalidad del citado Acuerdo 19 de 1995. En cuanto a la inconformidad de la sociedad actora por cuanto la adquisición del ACPM se realiza para fines distintos a la movilización de vehículos y en otro

Municipio, recuerda que lo que se está cuestionando en la demanda es la legalidad de los actos administrativos, mas no si se trata de una tasa o contribución y mucho menos cuál es la destinación y consumo de dicho combustible. Manifiesta que conforme al artículo 20 de la ley 105 de 1993, que hace referencia a la sobretasa al combustible automotor, este concepto abarca además de otros derivados del petróleo la gasolina extra, corriente y el ACPM, por cuanto la citada norma no establece excepción en relación con el uso o destinación de los combustibles. Afirma que el hecho generador para el impuesto a la gasolina y al ACPM es la producción o importación de estos productos. Como elemento objetivo de la sobretasa se tiene al consumo del combustible automotor y el elemento personal se radica en todas y cada una de las personas naturales o jurídicas que consumen dichos combustible sin que interese que se trate de vehículos en movimiento o máquinas estáticas. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia apelada, anuló los actos acusados y como consecuencia, declaró que la sociedad actora no tenía la calidad de sujeto pasivo de la sobretasa al combustible automotor ACPM y por ende no está obligada a cancelar suma alguna por este concepto en favor del Municipio de Cali. Luego de estudiar las normas que fundamentan la pretensión, estima que le asiste razón a la demandante por cuanto para la fecha en que se dispuso el cobro de la Sobretasa al Combustible ACPM (13 de octubre de 1997), ya había sido expedida la Ley 223 de diciembre 20 de 1995.

Por lo anterior considera que la Administración municipal, no podía entrar a cobrar suma alguna por concepto de sobretasa al combustible por cuanto carecía de facultades legales para hacerlo. Afirma que a pesar de que la Ley 105 de 1993 facultó a los municipios para establecer una sobretasa al precio del combustible automotor, la Ley 223 de 1995, preceptuó que la sobretasa a los combustibles de que tratan las leyes 86 de 1989, la citada 105 de 1993 y el artículo 156 del decreto 1421 de 1993, se aplicaría únicamente a las gasolinas motor extra y corriente. En cuanto a los Acuerdos 03 de 1994 y 19 de 1995 expedidos por el Concejo Municipal de Cali que sirvió como fundamento a los actos acusados, anota que a pesar de que el artículo 313 de la Constitución Política faculta a los Concejos para votar los tributos y los gastos locales y administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, esta autonomía esta sujeta a los mandatos de la Constitución y al ley. Concluye de lo anterior que el Acuerdo 19 de 1995, que hace extensivo el cobro de la sobretasa al combustible ACPM no es aplicable por cuanto carece de sustento legal. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la entidad demandada interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. No comparte las consideraciones del Tribunal por las mismas razones expresadas en la contestación de la demanda la que transcribe en su totalidad. ALEGATOS DE CONCLUSION La partes no se pronuncian en esta oportunidad procesal.

MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Sexta delegada ante esta Corporación, considera que las objeciones hechas en la apelación no pueden ser admitidas y que la decisión del Tribunal de anular los actos acusados debe ser confirmada, como quiera que, la facultad impositiva le corresponde al Congreso de la República y las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales pueden ejercer dicha facultad con autorización de la ley. Advierte que el artículo 287 numeral 3 de la Constitución Política establece que las entidades territoriales “gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y dentro de los límites de la Constitución y la ley”, en tal virtud, pueden administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Así mismo, el artículo 313 numeral 4 de la norma superior, establece que los Concejos Municipales pueden votar conforme a la Constitución y a la ley los tributos y los gastos locales. Afirma que si bien la ley 105 de 1993 facultó a los Municipios para establecer la sobretasa al combustible automotor y en ejercicio de esa facultad el Concejo de Cali dictó los Acuerdos 03 de 1994 y 19 de 1995, posteriormente se excluyó de dicho gravamen al ACPM con la expedición de la ley 223 de 1995 en su artículo 259. En estas condiciones, a partir de la vigencia de la Ley 223 de 1995 el Municipio de Cali no podía cobrar y liquidar la sobretasa sobre el ACPM después de la expedición de aquella. Sostiene que a pesar de que pudiera afirmarse que los actos acusados no han perdido su vigencia, no podrían aplicarse por ser

contrarios a la mencionada ley, cuyas disposiciones prevalecen sobre los actos acusados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se controvierte en el proceso la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración municipal de Cali decidió cobrar la sobretasa al combustible ACPM e intereses moratorios a la sociedad actora durante el lapso comprendido entre marzo de 1996 y agosto de 1997. La Ley 105 de 1093, facultó en su artículo 29 a los municipios para establecer una sobretasa máxima del 20% al precio del combustible automotor con destino exclusivo a un fondo de mantenimiento y construcción de vías públicas y a financiar la construcción de proyectos de transporte masivo. El Concejo Municipal de Santiago de Cali, en ejercicio de esa facultad, expidió el Acuerdo No. 03 del 28 de marzo de 1994, por medio del cual se estableció la sobretasa al combustible automotor, en la modalidad de gasolina de tipo extra y corriente, a partir de la vigencia de dicho Acuerdo hasta el 31 de marzo del año 2003, destinando dichos recursos al mantenimiento y construcción de vías públicas y a la financiación de la construcción de proyectos de transporte masivo. El Concejo Municipal de Santiago de Cali, por medio del Acuerdo No. 19 de diciembre 15 de 1995, adicionó el Acuerdo No. 03 de 1994, en el sentido de establecer el cobro de la sobretasa al combustible automotor en la modalidad de ACPM, con la misma tarifa que rigiera para el cobro de la sobretasa al combustible automotor y que el producto de ese recaudo adicional y sus rendimientos

financieros, serían destinados íntegramente a la conservación y mantenimiento de la malla vial del municipio de Santiago de Cali. El día 20 de diciembre de 1995, se expidió la ley 223, y en su artículo 259, al referirse a la sobretasa a los combustibles de que tratan las leyes 86 de 1989 y 105 de 1993, señaló que la sobretasa se aplicará exclusivamente a las gasolinas motor extra y corriente. En estas condiciones se tiene que el Acuerdo 19 de 15 de diciembre de 1995 del Concejo municipal de Santiago de Cali fue derogado por el artículo 259 de la Ley 223 de 1995, que no incluyó dentro de los combustibles objeto de la sobretasa el ACPM. En efecto, el Acuerdo 19 de 1995 del Concejo Municipal de Cali fue demandado ante esta jurisdicción en acción de nulidad y esta Corporación en sentencia de 4 de septiembre de 1998, radicación número: 8903 C.P. Dr. DELIO GOMEZ LEYVA se declaró inhibida para pronunciarse de fondo, teniendo como razón fundamental que había operado el fenómeno de la ilegalidad sobreviniente que no conduce a la nulidad del acto demandado sino a su derogatoria. Se expresó así la Sala en aquella oportunidad. “En virtud del Acuerdo No 19 de 1995, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, entre otros preceptos, dispuso el cobro de la sobretasa al combustible automotor, en la modalidad del ACPM, y posteriormente, una ley, la 223 de 1995, limitó la aplicación de la sobretasa a las gasolinas motor extra y corriente, por lo cual el

acto administrativo en comento resulta contrario a la nueva normatividad, lo cual, como reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia, conduce a su derogatoria, en virtud del fenómeno de la ilegalidad sobreviniente. (...) No obstante, debe precisar la Sala que a partir de la vigencia de la ley 223 de 1995, el Acuerdo No 19 de 1995, deviene inaplicable, pues es evidente que desde esa fecha el acto en comento ha decaído en razón de haber desaparecido con posterioridad a su expedición su fundamento de derecho, dado que se reitera, una norma posterior, de carácter legal, redujo la aplicación de la sobretasa a los combustibles únicamente a las gasolinas motor extra y corriente, con lo cual, según las precisiones arriba efectuadas, se produce su pérdida de vigencia en virtud de su derogatoria. En síntesis, a partir de la entrada en vigor de la ley 223 de 1995, esto es, desde el día 22 de diciembre de 1995, el Acuerdo No 19 del 15 de diciembre de 1995, del Concejo Municipal de Santiago de Cali, resulta inaplicable por haber perdido vigencia en virtud de su derogatoria, motivo por el cual no puede producir efectos, pues, de otra parte, es una verdad de a puño que la aplicación de dicho acto contradice el actual ordenamiento jurídico superior, motivo por el cual, la Sala se ve precisada a reconocer los presupuestos de su ineficacia, a partir del día 22 de diciembre de 1995, y así lo expresará en la parte resolutiva de la presente

providencia.” Ahora bien, en el caso que se discute en este proceso, el soporte jurídico de los actos demandados, es precisamente el Acuerdo 19 de 1995 del Concejo Municipal de Cali, el cual para la fecha de expedición de los actos demandados estaba derogado y por esta razón no podía ser aplicado. En efecto, los actos acusados se profirieron en las siguientes fechas: La Resolución 13 por la cual se ordena el cobro de la sobretasa al combustible ACPM y se fijan unas sanciones e intereses a la sociedad actora, fue expedida el 29 de octubre de 1997 y la No. 1170 por la cual se decide el recurso de reconsideración, el 10 de julio de 1998. De otra parte el cobro de la sobretasa por consumo de ACPM, corresponde al período comprendido entre el mes de marzo de 1996 y agosto de 1997, lo que constituye una flagrante violación al artículo 259 de la Ley 223 de 1995, vigente a partir de su publicación el día 22 de diciembre de 1995 la que limitó la aplicación de la sobretasa a las gasolinas motor extra y corriente. Por todo lo anterior, no prospera el recurso de apelación y por consiguiente se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. LIGIA LOPEZ DIAZ GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario