CE-76001-23-25-000-1999-2109-01(12765)-2003

NORMA PROCEDIMENTAL - Es de aplicación inmediata conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887 / ACUERDO MUNICIPAL SOBRE INDUSTRIA Y COMERCIO - Si es sobre procedimiento su aplicación es inmediata En el caso de autos, tratándose del impuesto de industria y comercio correspondiente al período gravable de 1995, la norma aplicable es el Acuerdo 81 de 1994, ”Por el cual se adopta el Estatuto de Industria y comercio y se dictan otras disposiciones” dado que el Acuerdo 66 de 15 de enero de 1996 “ Nuevo estatuto de industria y comercio de Palmira” al tenor de los cánones constitucionales anunciados regiría hacía el futuro, pues está proscrita la aplicación retroactiva de la ley tributaria. Sin embargo, al tenor del artículo 40 de la Ley 1887, las normas procedimentales son de aplicación inmediata y como el Acuerdo 066 de 1996, en su capítulo VI señala el procedimiento para la determinación del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros e imposición de sanciones, y como la declaración privada del impuesto de industria y comercio fue presentada el 28 de febrero de 1996, cuando ya estaba rigiendo el Acuerdo 66 de 1996, a juicio de la Sala en lo procedimental debe dársele aplicación. Así las cosas, es claro que la norma vigente, para el período gravable de 1995 en lo sustancial es el Acuerdo 81 de 1994, y en lo procesal el Acuerdo 66 de 1996, por consiguiente, desde esta perspectiva, se analizaran los cargos formulados por la sociedad demandante.

LIQUIDACION OFICIAL DE REVISIÓN - La administración no pierde competencia cuando no la profiere dentro del término previsto / FIRMEZA DE LIQUIDACION PRIVADA - Al ser de 3 años siguientes al plazo para declarar, la Administración puede expedir la Liquidación de Revisión en ese término No comparte la Sala el argumento de la sociedad accionante, relativo a la pérdida de competencia de las autoridades administrativas municipales para expedir la liquidación oficial de revisión por vencimiento del plazo de los 10 días siguientes a la contestación del requerimiento especial para proferir la liquidación de revisión, toda vez que el Acuerdo Municipal no consagra esa consecuencia, sumado a que el artículo 76 Ibídem, consagra la firmeza de la declaración privada del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros si dentro de los 3 años siguientes al plazo para declarar no se ha notificado requerimiento especial. Así las cosas, no es evidente la violación de las normas superiores mencionada por la parte actora, pues ninguna norma superior consagra la perdida de competencia de la administración por la expedición de la liquidación oficial de revisión fuera del término legal, en consecuencia no prospera el cargo. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - No es aplicable a los Municipios cuando se han expedido actos administrativos amparados en Acuerdos anteriores a la Ley 383 de 1997 / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVOSe aplica en los Municipios en asuntos tributarios, cuando los Acuerdos no contemplan el positivo / COMPETENCIA PARA RESOLVER RECURSOS - No se pierde aunque sea extemporánea dicha resolución siempre que no se haya acudido a la jurisdicción

El procedimiento señalado en el Estatuto Tributario Nacional no es aplicable al asunto de autos, toda vez, que a la fecha de expedición de la Ley 383 de 1997, ya se habían iniciado los términos del Acuerdo 066 de 1996, pues ya se había proferido el requerimiento especial. De suerte que en el presente asunto, si bien la Administración resolvió los recursos fuera del término señalado en el artículo 89 del Acuerdo 66 de 1996, configurándose el silencio administrativo negativo, pues el Acuerdo Municipal no prevé expresamente, la ocurrencia del silencio positivo, ésta no pierde su competencia mientras no se haya acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa. Como en el asunto debatido, la sociedad actora a la fecha de decisión de los recursos, no había ejercido ante la jurisdicción la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos censurados, la Administración de Municipio de Palmira, gozaba aún de competencia para resolverlos. BASE GRAVABLE EN ACTIVIDAD INDUSTRIAL - Es el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la producción / COMERCIALIZACION DE LA PRODUCCIÓN - Comprende los ingresos por la totalidad de la producción sin importar el lugar donde ésta se realice / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Palmira En reiteradas oportunidades la Sala ha señalado que la actividad industrial necesariamente requiere la comercialización de la producción; que la comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial y por ello cuando el fabricante vende su producto no se despoja de su naturaleza de industrial sino que culmina el ciclo normal de la fabricación. El artículo 77 de la

Ley 49 de 1990, es suficientemente claro en cuanto a que el impuesto de la actividad industrial debe satisfacerse en el municipio de la sede fabril o industrial, teniendo por base imponible el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la producción. La comercialización que realiza el fabricante de sus productos es actividad industrial, pues según las disposiciones transcritas no puede convertirse en comercial lo que por disposición legal es industrial y no puede una actividad ser a la vez comercial e industrial para efectos del impuesto de industria y comercio, según el artículo 35 de la Ley 14 de 1983. Como la demandante ejerce su actividad industrial en el municipio de Palmira, corresponde a ese municipio el impuesto por la actividad industrial que comprende la comercialización de la totalidad de la producción sin importar el lugar donde está se realice. Considera la Sala, que el municipio de Pereira obró con sujeción a la aludida norma al haber adicionado, a los ingresos declarados, la fracción de los ingresos obtenidos por la demandante en la comercialización de su producción en otros municipios, excluidos injustificadamente de la base gravable en la sede industrial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil tres (2003) Radicación número: 76001-23-25-000-1999-2109-01(12765)

Actor: RAMO DE OCCIDENTE LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE PALMIRA Referencia: Apelación Sentencia del 10 de junio de 2001. Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca. Impuesto de Industria y comercio.

F A L L O.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 10 de junio de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, estimatoria de las súplicas de la demanda, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración del municipio de Palmira le determinó el impuesto de Industria y Comercio por el año gravable de 1995. ANTECEDENTES La sociedad actora presentó el 28 de febrero de 1996, en el municipio de Palmira su declaración privada de impuesto de industria y comercio y avisos y tableros correspondiente al año gravable de 1995, determinando como ingresos netos gravables por valor de $999.976.505 y liquidándose un total de impuestos de $5.279.873, de conformidad con el Acuerdo No. 21 de 1984. La Administración Municipal de Palmira practicó visita especial para verificación de la información de los libros de contabilidad el 5 de septiembre de 1996. El 30 de septiembre del mismo año la sociedad presentó liquidación de corrección a su declaración privada incrementando sus ingresos netos gravables a la suma de $ 1.019.409.837, aumentándose el total de impuestos del año a $7.247.001 y auto rechazándose el mayor valor solicitado como devoluciones en la suma de $19.433.332. Notificado el requerimiento especial número I. C. 96-100-19 de 13 de diciembre de 1996, en el cual se propone: Incrementar los ingresos netos gravables a

$2.409.435.000, aumentar el impuesto a $16.044.000 y aplicar sanción por inexactitud de $10.764.000. Dada la respuesta al requerimiento especial, la administración le notificó la resolución 364 del 111113 de noviembre de 1997, en la cual se practica liquidación oficial de revisión determinando como impuesto de industria y comercio y avisos y tableros de $15.989.000 y aplicando sanción por inexactitud de $21.400.000. e intereses de mora sobre $10.700.000 desde el mes de marzo de 1997 hasta cuando se efectúe el pago respectivo. Interpuestos los recursos de reposición y apelación, el primero, mediante la resolución 364 del 13 de noviembre de 1997 determinó como impuesto de industria y comercio y sus complementarios, la suma de $9.687.000, sanción por inexactitud de $9.340.000. Por Resolución 104 del 27 de mayo de 1999 se decidió el recurso de apelación en iguales términos que la resolución 364 de 1997. DEMANDA Normas violadas y concepto de la violación: Mencionó el accionante como disposiciones quebrantadas las contenidas en los artículos 29 de la Constitución Política; 40 de la Ley 153 de 1887; 77 de la Ley 49 de 1990; 1° del Decreto 3070 de 1983, 69, 73, 76, 89, parágrafo segundo del artículo 109 y 149 del Acuerdo 66 de 1996; y artículo 13 y 55 del Acuerdo 81de 1994. Como concepto de la violación formuló los siguientes cargos:

Considera que la liquidación oficial fue expedida por la administración sin competencia, pues ya había sido expedida la Ley 383 de 1997, norma aplicable (art. 40/153) que señala un procedimiento diferente al aplicado por la administración, y los recursos interpuestos fueron decididos en forma extemporánea. Manifiesta que la actuación administrativa vulneró las normas a las cuales debieron sujetarse los actos administrativos censurados, pues no se sujetaron a las disposiciones pertinentes, configurándose la causal de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Censura además, que el municipio de Palmira pretende gravar los ingresos obtenidos en otros municipios a pesar de existir las pruebas de las declaraciones de impuestos pagados en otros municipios. Aclara que en el municipio de Palmira realiza actividades industriales, consistentes en la fabricación de productos alimenticios y comestibles que comercializa directamente y los productos terminados provenientes de terceros. Aduce que en el expediente obran las declaraciones presentadas en las agencias de Armenia, Palmira, Manizales, Popayán y Cali además de Buga y Tulúa. También la certificación del revisor fiscal con la que se demuestra que la sociedad contabiliza los ingresos obtenidos en cada municipio. Hace referencia a la sentencia del Consejo de Estado del 6 de noviembre de 1998, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leiva referente al industrial que comercializa directamente sus productos en el municipio de la sede fabril y en otros diferentes y en la que se establece que solamente se debe pagar sobre la comercialización de su producción en la sede fabril. Por otra parte censura la imposición de la sanción por inexactitud, afirmando que

se presenta es una diferencia de criterio sobre el derecho aplicable. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del municipio demandado, después de referirse a los hechos se opone a las pretensiones de la demanda manifestando que el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 no es aplicable al asunto debatido. SENTENCIA APELADA El Tribunal mediante providencia del 1 de junio de 2001 accedió a las súplicas de la demanda al considerar que de conformidad con los artículos 71, 72 y 73 del Acuerdo 066 de 1966, la administración del Municipio de Palmira expidió la Resolución liquidación oficial de revisión censurada, sin competencia, dado que ya se había configurado el silencio administrativo positivo, por lo cual la liquidación privada adquirió firmeza. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del municipio de Palmira inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación contra la providencia referida, manifestando las siguientes razones de disenso: Afirmó que si bien el artículo 73 del Acuerdo 66 de 1996, establecía un término para expedir la liquidación oficial de revisión, 10 días después de la respuesta al requerimiento, esta disposición no consagraba adicionalmente como consecuencia de dicha omisión, que se configurara el silencio administrativo como tampoco la pérdida de la competencia administrativa. Precisó que contrario a lo afirmado por la parte demandante, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el procesó debía tramitarse bajo el Acuerdo 66 de 1996 y no bajo la Ley 383 de 1997. Aseveró que el Acuerdo 66 no establecía la ocurrencia del silencio positivo como

tampoco le hace perder competencia la autoridad administrativa mientras no haya acudido ante la jurisdicción. Señaló que la sociedad contribuyente realiza en el municipio de Palmira la actividad industrial y que se le comprobó que en el periodo gravable de 1995 los ingresos obtenidos por esta actividad fueron $2.066.682.000 y no de $1.031.635.624 que fue la suma declarada. Que el gravamen se cancela donde se encuentra ubicada la fábrica, teniendo en cuenta los ingresos por la comercialización de su producción (art. 77 Ley 49/90) . Insistío en la procedencia de la sanción por inexactitud, pues los hechos y las cifras denunciadas no fueron completos ni verdaderos, por lo que no es válido el argumento de la diferencia de criterio en el derecho aplicable. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público representado por la señora Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, quien al rendir su concepto solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que la liquidación oficial no fue expedida en forma extemporánea. Precisó que el artículo 76 del Acuerdo 66/96 consagra como plazo máximo para la firmeza de la declaración privada de tres años siguientes al vencimiento del término para declarar si no se ha notificado requerimiento especial y que, por su parte, el artículo 73 señala que el plazo de 10 días siguientes a la contestación al requerimiento especial para la expedición de la liquidación oficial, no prevé ninguna consecuencia si dentro de ese término no se expide el acto liquidatorio. Al tenor del artículo 10 numeral 2° del Código Civil, la norma prevalente es la

posterior, es decir, el artículo 76 del Acuerdo 66 de 1996, razón por la cual, la liquidación oficial no puede considerarse como extemporánea ya que no se ha superado el término de los tres años en ella señalado. CONSIDERACIONES Se discute en esta instancia la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Administración Municipal de Palmira mediante los cuales se modificó el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros a la sociedad actora, correspondiente al año gravable de 1995. La controversia planteada se contrae a los siguientes aspectos: i) Norma aplicable para la determinación del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable de 1995; ii) expedición de la liquidación oficial de revisión fuera del término de ley y; iii) extemporaneidad de la decisión de los recursos gubernativos, y iv) determinación de la base gravable y la imposición de la sanción por inexactitud. -Norma aplicable para la determinación del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable de 1995. En primer término, precisa la Sala que de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, las normas que regulen tributos en las que “la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no puede aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva, ordenanza o acuerdo”. En el mismo sentido el artículo 363 de la Constitución Política consagra la irretroactividad de la ley tributaria. En el caso de autos, tratándose del impuesto de industria y comercio correspondiente al período gravable de 1995, la norma aplicable es el Acuerdo 81 de 1994, ”Por el cual se adopta el Estatuto de Industria y comercio y se dictan

otras disposiciones” dado que el Acuerdo 66 de 15 de enero de 1996 “ Nuevo estatuto de industria y comercio de Palmira” al tenor de los cánones constitucionales anunciados regiría hacía el futuro, pues está proscrita la aplicación retroactiva de la ley tributaria. Sin embargo, al tenor del artículo 40 de la Ley 1887, las normas procedimentales son de aplicación inmediata y como el Acuerdo 066 de 1996, en su capítulo VI señala el procedimiento para la determinación del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros e imposición de sanciones, y como la declaración privada del impuesto de industria y comercio fue presentada el 28 de febrero de 1996, cuando ya estaba rigiendo el Acuerdo 66 de 1996, a juicio de la Sala en lo procedimental debe dársele aplicación. Así las cosas, es claro que la norma vigente, para el período gravable de 1995 en lo sustancial es el Acuerdo 81 de 1994, y en lo procesal el Acuerdo 66 de 1996, por consiguiente, desde esta perspectiva, se analizaran los cargos formulados por la sociedad demandante. - Expedición de la liquidación oficial de revisión fuera del término de ley Al tenor del artículo 66 del Acuerdo 66 de 1996, en armonía con los artículos 67, 68, 69 y 71 de la misma normatividad, la administración esta facultada para modificar por una sola vez las liquidaciones privadas de los contribuyentes, mediante liquidación oficial de revisión, previo requerimiento especial. Ahora, señala el artículo 73 íbid, que la administración dentro de los diez días

siguientes al vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, deberá practicar la liquidación de revisión, si hay mérito para ello. A su vez el artículo 76 prescribe que la declaración privada quedará en firme, si dentro de los 3 años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se ha notificado requerimiento especial. No comparte la Sala el argumento de la sociedad accionante, relativo a la pérdida de competencia de las autoridades administrativas municipales para expedir la liquidación oficial de revisión por vencimiento del plazo de los 10 días siguientes a la contestación del requerimiento especial para proferir la liquidación de revisión, toda vez que el Acuerdo Municipal no consagra esa consecuencia, sumado a que el artículo 76 Ibídem, consagra la firmeza de la declaración privada del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros si dentro de los 3 años siguientes al plazo para declarar no se ha notificado requerimiento especial. Así las cosas, no es evidente la violación de las normas superiores mencionada por la parte actora, pues ninguna norma superior consagra la perdida de competencia de la administración por la expedición de la liquidación oficial de revisión fuera del término legal, en consecuencia no prospera el cargo. - Extemporaneidad de la decisión de los recursos gubernativos Manifiesta también la parte actora que los recursos interpuestos no fueron decididos por la administración en el término legal, configurándose a su juicio, el silencio positivo prescrito en el artículo 734 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión de la Ley 383 de 1997.

Advierte la Sala, que el procedimiento señalado en el Estatuto Tributario Nacional no es aplicable al asunto de autos, toda vez, que a la fecha de expedición de la Ley 383 de 1997, ya se habían iniciado los términos del Acuerdo 066 de 1996, pues ya se había proferido el requerimiento especial. De suerte que en el presente asunto, si bien la Administración resolvió los recursos fuera del término señalado en el artículo 89 del Acuerdo 66 de 1996, configurándose el silencio administrativo negativo, pues el Acuerdo Municipal no prevé expresamente, la ocurrencia del silencio positivo, ésta no pierde su competencia mientras no se haya acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa. Como en el asunto debatido, la sociedad actora a la fecha de decisión de los recursos, no había ejercido ante la jurisdicción la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos censurados, la Administración de Municipio de Palmira, gozaba aún de competencia para resolverlos. Considera la Sala en consecuencia, que no tiene vocación de prosperidad el cargo formulado. -Determinación de la base gravable y la imposición de la sanción por inexactitud. Finalmente cuestiona la sociedad contribuyente la determinación de la base gravable y la imposición de la sanción por inexactitud, argumentando que pretende gravar los ingresos obtenidos en otros municipios a pesar de existir las pruebas de las declaraciones de impuestos pagados en otros municipios. Aclara que en el municipio de Palmira realiza actividades industriales, consistentes en la fabricación de productos alimenticios y comestibles que comercializa directamente y los productos terminados provenientes de terceros.

Aduce que en el expediente obran las declaraciones presentadas en las agencias de Armenia, Palmira, Manizales, Popayán y Cali además de Buga y Tulúa. También la certificación del revisor fiscal con la que se demuestra que la sociedad contabiliza los ingresos obtenidos en cada municipio. Censura también la imposición de la sanción por inexactitud, afirmando que se presenta es una diferencia de criterio sobre el derecho aplicable. La Ley 49 de 1990 en su artículo 77 dice: “Impuesto de industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos provenientes de la comercialización de la producción”. En reiteradas oportunidades la Sala ha señalado que la actividad industrial necesariamente requiere la comercialización de la producción; que la comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial y por ello cuando el fabricante vende su producto no se despoja de su naturaleza de industrial sino que culmina el ciclo normal de la fabricación1 El artículo 77 de la Ley 49 de 1990, es suficientemente claro en cuanto a que el impuesto de la actividad industrial debe satisfacerse en el municipio de la sede fabril o industrial, teniendo por base imponible el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la producción. La comercialización que realiza el fabricante de sus productos es actividad industrial, pues según las disposiciones transcritas no puede convertirse en comercial lo que por disposición legal es industrial y no puede una actividad ser a la vez comercial e industrial para efectos del impuesto de industria y comercio, según el artículo 35 de la Ley 14 de 1983.

Como la demandante ejerce su actividad industrial en el municipio de Palmira, corresponde a ese municipio el impuesto por la actividad industrial que comprende la comercialización de la totalidad de la producción sin importar el lugar donde está se realice. Se observa que según certificación del revisor fiscal de la sociedad (fl 57 ss), los ingresos por productos fabricados son de $2.066.681.709; suma que corresponde 1 Consejo de estado, sección Cuarta, sentencias de 19 de noviembre de 1999, Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla, exp. No. 9517; 18 de febrero de 2000, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez L. Exp. No. 9640 y 28 de abril del 2000; Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique G.,Exp. No. 9817 , entre otras. a la registrada por la administración en la liquidación de revisión: por productos comprados (terceros) $334.465.097 Y por otros ingresos $20.512.600. Considera la Sala, que el municipio de Pereira obró con sujeción a la aludida norma al haber adicionado, a los ingresos declarados, la fracción de los ingresos obtenidos por la demandante en la comercialización de su producción en otros municipios, excluidos injustificadamente de la base gravable en la sede industrial. Así las cosas, es evidente que los actos impugnados no vulneraron el artículo 77 de la Ley 49 de 1990pues está plenamente demostrado que los ingresos obtenidos por la sociedad contribuyente corresponden a los determinados por la Adm. Y certificados por el Revisor fiscal de la sociedad. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del Tribunal, prosperando por consiguiente, el recurso de

alzada propuesto por el municipio demandado. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVÓCASE la sentencia apelada. En su Lugar, DENIÉGANSE las súplicas de la demanda Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Raúl Giraldo Londoño Secretario