CE-76001-23-25-000-1999-2485-01(14669)-2004

SERVICIO DE BODEGAJE A CARGO DEL TRANSPORTADOR - Al hacer parte del servicio de carga está excluido del IVA / SERVICIOS PORTUARIOS DE MERCANCIAS - Son servicios excluidos del IVA / SERVICIO DE ALMACENAJE EN PUERTOS FRENTA EL IVA - Al reconocerlo como excluido la DIAN no podía declararlo gravado en un caso particular / SERVICIO EXCLUIDO DEL IVA - Lo es el de almacenamiento o bodegaje de mercancías en puertos / IVA EN EL SERVICIO DE ALMACENAJE EN PUERTOS - No procede cobrarlo por ser excluido La entidad demandada ha señalado que la función de la sociedad actora era la de recibir, almacenar y custodiar las mercancías entregadas por el transportador, reconociendo así el requisito mencionado en su concepto, de que se trata de servicio de bodegaje a cargo del transportador, el cual forma parte de los servicios portuarios relacionados con la movilización de mercancías que se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas. Adicionalmente, la misma entidad ratificó la anterior posición en su Concepto 97757 del 5 de octubre de 2000, publicado en el Diario Oficial 44.193 del 14 de octubre de 2000. Toda vez que el servicio de almacenaje prestado por la sociedad actora se encuentra dentro de la descripción elaborada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no es procedente considerarlo gravado. Si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales concluyó a través de concepto oficial, que el servicio de almacenamiento en puertos hace parte del servicio de transporte de carga y en consecuencia se encuentra excluido, no es razonable que en una actuación particular desconozca

la posición unificada de la entidad, razón adicional para revocar la sentencia impugnada que decretó la nulidad parcial de los actos demandados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÒPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 76001-23-25-000-1999-2485-01(14669)

Actor: SOCIEDAD CONTENEDORES Y SERVICIOS S.A.

Demandado: DIAN DE CALI

Referencia: IMPUESTO VENTAS F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes contra la sentencia de 14 de agosto de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos mediante los cuales se determinó el impuesto sobre las ventas y la sanción por inexactitud correspondiente al V bimestre de 1996, a cargo de la

Sociedad CONTENEDORES Y SERVICIOS S.A.

ANTECEDENTES La sociedad actora, en su calidad de operadora portuaria presentó su declaración sobre el impuesto a las ventas, correspondiente al bimestre septiembre – octubre de 1996, en la cual determinó un valor a su cargo de $721.000 y declaró como ingresos por operaciones excluidas y no gravadas la suma de $147.207.000 por concepto de los servicios portuarios para la movilización de la carga, conforme al numeral 2° del artículo 476 del Estatuto Tributario.

La División para el Control y Penalización Tributaria de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali, notificó a la actora Emplazamiento para Corregir, con el fin de que declaré como gravables los ingresos por servicios de almacenamiento, toda vez que el numeral 12 del artículo 476 del E.T. fue derogado. La citada División profirió el Requerimiento Especial No. 136-48 del 20 de noviembre de 1998, para proponer la modificación de la declaración tributaria y el actor lo respondió. La División de Liquidación de la Administración tributaria de Cali expidió la Liquidación Oficial de Revisión No 900106 de 22 de junio de 1999, liquidando el mayor impuesto anunciado e impuso sanción por inexactitud, decisión que se confirmó mediante la Resolución No. 900035 de octubre 28 de 1999 de la División Jurídica de la Administración Tributaria mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración. LA DEMANDA La sociedad actora demandó los anteriores actos y como restablecimiento del derecho solicitó declarar que la sociedad CONTENEDORES Y SERVICIOS S.A. no está obligada a pagar las sumas que por concepto de mayor impuesto sobre las ventas y sanción por inexactitud fueron establecidas en los actos acusados. Sustentó sus pretensiones de la siguiente manera:

1. Violación del numeral 2° del artículo 476 del E.T. y el artículo 4° del Decreto Reglamentario 1372 de 1992.

Consideró que los actos demandados desconocieron que el bodegaje hace parte del servicio de transporte de carga. Afirmó que la sociedad actora no desarrolla actividades de intermediación en

aduanas, como quiera que por su calidad de “depósito habilitado” está impedida para prestar éste servicio conforme al numeral 5 del artículo 4 del Decreto 1285 de 1995. Estimó que los actos demandados están falsamente motivados por cuanto la Administración pretendió desconocer el carácter de excluido del servicio de bodegaje en puertos que presta la sociedad demandante bajo el pretexto que había sido derogada la exclusión consagrada en el numeral 12 del artículo 476 del E.T. Señaló que la sociedad actora demostró en el transcurso de la vía gubernativa su calidad de depósito habilitado, según consta en la Resolución 4343 de julio 23 de 1996 y el Registro DT 147 otorgado por la Superintendencia General de Puertos de Ministerio de Transporte.

2. Violación del numeral 5° del artículo 4 y el artículo 7 del Decreto 1285 de 1995.

Consideró quebrantadas estas normas por aplicación indebida, toda vez que la Administración interpretó de manera errónea el numeral 5 del artículo 4 del Decreto 1285 de 1995, para sustentar la tesis según la cual en la condición de depósito habilitado que ostenta la actora no podía ser transportador, ni consolidador de cargas. Alegó que en ningún momento la sociedad demandante sostuvo que ejerciera la actividad de transportador, sino que como operador portuario tipo B, se halla autorizada para prestar los servicios de manejo de carga, el cual es un servicio portuario. Indicó que en virtud de la ficción establecida en la norma anteriormente citada, las actividades desarrolladas en puertos y aeropuertos con motivo de la movilización

de la carga y que comprenden su bodegaje, se asimilan con el servicio de carga que está excluido del impuesto sobre las ventas de acuerdo con el numeral 2° del artículo 476 del E.T., de manera que el depósito habilitado, puede realizar las operaciones de manejo de mercancías.

3. Violación del artículo 264 de la ley 223 de 1995.

Advirtió que la sociedad CONTENEDORES Y SERVICIOS S.A., actuó con base en el Concepto Unificado sobre el IVA en la prestación de servicios No. 010452 de marzo 11 de 1993 expedido por la DIAN, según el cual los servicios de bodegaje a cargo del transportador están excluidos del impuesto sobre las ventas.

4. Violación del inciso sexto del artículo 647 del E.T.

Consideró que lo que se presentó a lo largo de la vía gubernativa fue una discrepancia entre la interpretación de las normas pertinentes por parte de la Administración y de la sociedad actora por lo que se configura la causal eximente de sanción por inexactitud. LA OPOSICIÓN La Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali, se opuso a la demanda, solicitó que se declare la legalidad de los actos acusados. La demanda se limitó a reseñar la actuación cumplida ante la Administración y que en el requerimiento especial se precisó que el servicio de almacenamiento prestado en puertos se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia apelada, declaró la nulidad parcial de la liquidación de revisión No. 900106 de 22 de junio de 1999 y la nulidad de la Resolución No. 900035 de 29 de junio de 1999 y fijó

en la suma de DIECIOCHO MILLONES TRES MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($18.003.000), el saldo a pagar por concepto de impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto bimestre de 1996, a cargo de la sociedad

CONTENEDORES Y SERVICIOS S.A.

Consideró que el servicio de bodegaje o almacenamiento, antes de la vigencia de la Ley 223 de 1995, era considerado por el numeral 12 del artículo 476 del Estatuto Tributario como un servicio excluido del impuesto sobre las ventas, pero que para la época en que la sociedad contribuyente presentó la declaración tributaria del impuesto sobre las ventas correspondiente al tercer bimestre del año de 1996, ya se encontraba en vigencia la Ley 223 de 1995; por lo que estima que la Administración actuó en derecho, cuando en los actos administrativos demandados gravó la partida correspondiente al servicio de almacenamiento. En relación con la sanción por inexactitud ordena levantarla, porque según el artículo 647 del Estatuto Tributario, ésta no se configura cuando el menor valor a pagar resulta de la errada apreciación que la Oficina de Impuestos o el Contribuyente realicen al interpretar el derecho, siendo los hechos y cifras denunciados completos y verdaderos. RECURSO DE APELACIÓN Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal. la parte demandante señala que en un proceso anterior entre las mismas partes e idénticas pretensiones, el Tribunal falló a su favor y la decisión la confirmó el Consejo de Estado, por lo cual fundamenta el recurso en los considerandos de la Sentencia de ésta Corporación.1 La parte demandada objeta la decisión del a quo de levantar la sanción por

inexactitud porque antes de la vigencia de la Ley 223 de 1995, el servicio de almacenamiento estaba excluido del impuesto sobre las ventas, pero para la época de la declaración tributaria controvertida en el presente caso la citada ley, derogó expresamente el numeral 12 del artículo 476 del Estatuto Tributario. Por lo anterior, manifiesta que la diferencia de criterio en la cual se basó el tribunal, nunca existió. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de septiembre de 2002, exp. 13040, M.P. Ligia López Diaz. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la demandante consideró que el recurso interpuesto resulta temerario, porque la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales actuó en contra de su propia doctrina. Citó el Concepto 97757 del 5 de octubre de 2000, en el que la misma dependencia ratificó su posición respecto a la exclusión del Impuesto sobre las Ventas para el servicio de almacenamiento en puertos y aeropuertos como integrante del servicio de transporte de carga. Considera que dada la ilegalidad de la sentencia apelada ésta, debe ser revocada puesto que contradice normas sustanciales especiales, como la tributaria, de aplicación preferente sobre la civil o comercial. La entidad demandada basó sus alegatos de conclusión disintiendo del fundamento expuesto por el Tribunal para levantar la sanción por inexactitud, puesto que no considera que se haya configurado tal diferencia de criterio. Por el contrario considera que se presenta un desconocimiento de la ley, que a la luz del artículo 9 del Código Civil no excusa a la sociedad para no haber

declarado los ingresos por servicios gravados. Conducta que es sancionable, pues genera un menor impuesto por el quinto bimestre de 1996. EL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Sexta (6ª) Delegada ante esta Corporación solicitó revocar la Sentencia recurrida y acceder a las suplicas de la demanda El Ministerio Público observa que la sociedad actora obraba como operador portuario, debidamente autorizada por la Superintendencia General de Puertos y que la DIAN le concedió la homologación como depósito habilitado de carácter público para almacenar mercancías bajo control aduanero. Agrega que la DIAN, emitió el Concepto No. 010452 de 11 de marzo de 1993, mediante el cual consideró que formaban parte del servicio de transporte los servicios portuarios y aeroportuarios, citando entre otros el de bodegaje, de conformidad con el artículo 4º del Decreto 1372 de 1992. Por ello, el objeto social de la actora es claro al indicar que presta servicios de operación portuaria y de almacenaje en procesos de nacionalización. Es decir que el servicio de almacenamiento no se presta en forma aislada sino como parte del proceso de nacionalización de mercancías. Este aspecto no fue desvirtuado por la DIAN siendo evidente que la sociedad obró bajo una clara interpretación efectuada por la entidad oficial en el concepto citado, el cual goza de la presunción de legalidad y que permitió a la actora considerar que los ingresos provenientes del servicio de almacenamiento no están gravados. Por lo anterior considera que la Sala debe revocar la sentencia apelada y acceder a las súplicas de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN

De acuerdo con los términos de la apelación presentada, corresponde a esta Corporación pronunciarse sobre la legalidad de los actos acusados, mediante los cuales se determinó el impuesto sobre las ventas del 5° bimestre de 1996. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales adicionó como ingresos gravados los obtenidos por la actora por concepto del servicio de almacenaje, argumentando la derogatoria de la exclusión que consagraba el numeral 12 del artículo 476 del Estatuto Tributario (art. 25 de la Ley 6ª de 1992) que disponía: “Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios: (...)

12. El servicio de almacenamiento e intermediación aduanera, por concepto de gestiones adelantadas en las importaciones.” Por su parte la sociedad CONTENEDORES Y SERVICIOS S.A. estimó que el servicio de almacenaje que presta, se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas porque forma parte de los servicios portuarios que están comprendidos dentro del transporte de carga.

Fundamentó su punto de vista en el numeral 2° del artículo 476 del Estatuto Tributario, que siguió vigente para el periodo que se discute y en el artículo 4° del Decreto Reglamentario 1372 de 1992, normas que disponen: “Artículo 476.- Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios: (...)

2. El servicio de transporte público, terrestre, fluvial, aéreo y marítimo de personas en el territorio nacional. El servicio de transporte nacional e internacional de carga marítimo, fluvial terrestre y aéreo.” (Subraya la Sala) “D.R. 1372/92. Artículo 4°.- Impuesto sobre las ventas por servicios de transporte. Para los efectos de lo dispuesto en el numeral 2º del

artículo 476 del estatuto tributario también forman parte del servicio de transporte de carga, los servicios portuarios y aeroportuarios, que con motivo de movilización de la carga se presten en puertos y aeropuertos.” La sociedad actora ha invocado a favor de su interpretación el “Concepto Unificado sobre IVA en la prestación de servicios” N° 010452 del 11 de marzo de 1993 que señaló en sus apartes pertinentes: “En relación con el transporte nacional e internacional de carga, comprende también el servicio de oleoductos y similares, como también el de correo y el de mensajería. Y, de conformidad con el artículo 4º del Decreto Reglamentario 1372 de 1992, forman parte del mismo los servicios prestados en puertos y aeropuertos referentes a la movilización de la carga, vr. gr. estiba y desestiba, montacargas, llenado y vaciado de contenedores, cargue y descargue, y el servicio de bodegaje a cargo del transportador, entre otros.” (Subraya la Sala) De conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad actora, su objeto social principal comporta entre otras, las siguientes actividades: “A) Desarrollar en puertos colombianos y/o extranjeros, servicios de operación portuaria, B) Servicios de almacenaje en procesos de nacionalización, nacionalizadas (sic) y de exportación (...)” (Subraya la Sala) (Fls. 2 a 4 del cn. ppal) De conformidad con el numeral 5.9 del artículo 5° de la Ley 1ª de 1991 (Estatuto de puertos marítimos), operador portuario es “la empresa que presta servicios en los

puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, tales como cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usería.” La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales homologó un depósito habilitado de carácter público para almacenar mercancías bajo control aduanero a favor de la sociedad CONTENEDORES Y SERVICIOS S.A. Con lo anterior se demuestra que la sociedad actora está autorizada para realizar servicios de operación portuaria, dentro de los que se cuentan los de almacenamiento, para lo cual también su bodega se encontraba homologada por la DIAN. La entidad demandada ha señalado que la función de la sociedad actora era la de recibir, almacenar y custodiar las mercancías entregadas por el transportador, reconociendo así el requisito mencionado en su concepto, de que se trata de servicio de bodegaje a cargo del transportador, el cual forma parte de los servicios portuarios relacionados con la movilización de mercancías que se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas. Adicionalmente, la misma entidad ratificó la anterior posición en su Concepto 97757 del 5 de octubre de 2000, publicado en el Diario Oficial 44.193 del 14 de octubre de 2000 en el que señaló expresamente: “Según el artículo 30 de la Resolución 180 de marzo de 1994, de la Superintendencia General de Puertos, son fases de la operación portuaria:

1. Descargue y cargue.

2. Transferencia o manejo de carga.

3. Almacenamiento, concebido como permanencia de los cargamentos en una bodega o patio, desde la finalización de la fase dos y el comienzo de

la cuarta, o viceversa.

4. Cargue o descargue de camiones: descargue o arrume de los cargamentos y traslado desde o hasta el medio de transporte.

De acuerdo con la resolución mencionada, este almacenamiento en puertos constituye una fase en el traslado de la carga desde cuando es descargada o cargada en el barco, según se trate de entrada o salida de la carga, hasta el momento en que es cargada o descargada en los camiones u otros medios de transporte.(...) Infiere este despacho que el servicio de almacenamiento prestado en puertos y aeropuertos, como fase intermedia entre el cargue y descargue de los barcos y aviones respecto de otros medios de transporte, queda comprendido dentro de la reglamentación del artículo 4° del Decreto Reglamentario 1372 de 1992, como servicio excluido del impuesto sobre las ventas.” Toda vez que el servicio de almacenaje prestado por la sociedad actora se encuentra dentro de la descripción elaborada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no es procedente considerarlo gravado. En el mismo sentido se ha pronunciado la sala al resolver controversias entre las mismas partes, en relación con el impuesto sobre las ventas2. Para la Sala, es claro que la sociedad actora actuó con fundamento en la doctrina oficial de la DIAN al interpretar el artículo 4° del Decreto Reglamentario 1372 de 1992, la cual como se vio, no ha sido modificada, por lo que la entidad demandada no puede objetar su propio proceder. Si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales concluyó a través de concepto oficial, que el servicio de almacenamiento en puertos hace parte del servicio de transporte de carga y en consecuencia se encuentra excluido, no es

razonable que en una actuación particular desconozca la posición unificada de la entidad, razón adicional para revocar la sentencia impugnada que decretó la nulidad parcial de los actos demandados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la sentencia apelada.

En su lugar DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación de Revisión No 900106 de 22 de junio de 1999 y de la Resolución No. 900035 de octubre 28 de 1999 expedidas por la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali.

2. Como consecuencia de lo anterior declárase que la sociedad CONTENEDORES Y SERVICIOS S.A. no está obligada a pagar las sumas determinadas en los actos que se anulan y por tanto queda en firme su 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 15 de julio de 2004, exp. 13858, M.P. Maria Inés Ortiz Barbosa. liquidación privada correspondiente al impuesto a las ventas por el quinto bimestre de 1996.

3. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la abogada ANA ISABEL CAMARGO ANGEL.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DIAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario