CE-76001-23-25-000-2000-0409-02(14453)-2004

SISTEMA TRIBUTARIO TERRITORIAL - Debe ser manejado por las entidades y el poder central en forma coordinada / AUTONOMIA TRIBUTARIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Sus potestades no son ilimitadas como se deriva del numeral 3° del artículo 287 y el numeral 4 del artículo 313 de la Carta / LEGISLADOR TRIBUTARIO - Debe fijar directamente los elementos de la obligación tributaria El sistema tributario es uno de aquellos aspectos que deben ser manejados por las entidades y el poder central en forma coordinada, para el adecuado cumplimiento de los principios y garantías de la tributación, consagrados en el artículo 363 de la Carta Política. Si bien es cierto existen normas constitucionales que reafirman la autonomía fiscal de las entidades locales, así como disposiciones que salvaguardan la propiedad de sus recursos tributarios —como el 294, que prohíbe que la Ley conceda exenciones sobre los tributos de los entes territoriales; el 317 que dispone que sólo los municipios pueden gravar la propiedad inmueble, o el 362, que da protección constitucional a los tributos de los departamentos o municipios—, sus potestades tributarias no son ilimitadas, como se deriva del numeral 3 del artículo 287 y el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución. En este campo la autonomía local no es plena, sino limitada y derivada de la constitución y la ley, y en ese contexto ha de asimilarse el artículo 338 de la Carta. Esta norma exige que el legislador, creador del impuesto sea nacional, departamental o municipal, fije DIRECTAMENTE los elementos estructurales del tributo. Interpretando la anterior disposición de una manera

armónica junto con los demás preceptos mencionados, le corresponde a la ley, dictada por el Congreso, la creación “ex novo” de los tributos, y a partir de ella, podrán las asambleas o los concejos ejercer su poder de imposición. Las entidades territoriales podrán entonces establecer tributos dentro de su jurisdicción, pero con sujeción a la ley que previamente los haya determinado. IMPUESTO SOBRE TELEGRAFOS Y TELEFONOS URBANOS - Fue autorizada su creación por la Ley 97 de 1913 sin dar alguna referencia para que los entes territoriales puedan fijar sus elementos / LEY 97 DE 1913 EN CUANTO AL IMPUESTO DE TELEGRAFOS Y TELEFONOS - Su artículo 1° no indicó ninguno de sus elementos y por lo tanto ha perdido aplicabilidad / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS TRIBUTOS - Se vulneraría al aplicar la Ley 97 de 1913 artículo 1° para la creación de disímiles impuestos El literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 en concordancia con la Ley 84 de 1915, le otorgó a los concejos municipales la facultad de crear el “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas”, pero sin dar ninguna referencia, pauta o directriz que le permitiera a estos entes determinar alguno de los elementos del tributo. El mencionado artículo no indica cuál es el hecho generador del impuesto de teléfonos; Tampoco señala los sujetos pasivos, ni fija alguna pauta que permita identificarlos. En cuanto a la base gravable o las tarifas, no puede verificarse algún tipo de

directriz. Por lo tanto el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 al carecer de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los principios generales del derecho tributario de equidad y legalidad de los tributos. Porque bajo el nombre de “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos” aparecerían los más disímiles y variados gravámenes, fruto de la creación antitécnica y contrariando el mandato constitucional. IMPUESTO A LA TELEFONIA DOMICILIARIA, MOVIL, INALAMBRICA Y CELULAR - El adoptado en Cali no tenía ninguna norma superior que le diera los parámetros para determinar sus elementos / OBLIGACION TRIBUTARIA EN IMPUESTO DE TELEFONOS - Al no existir norma legal superior que estableciera sus elementos, el Concejo Municipal no puede establecerlos / CONCEJO MUNICIPAL - No puede establecer los elementos de un impuesto cuando no existe norma superior que los establezca / IMPUESTO A LOS TELEFONOS - Santiago de Cali El Concejo Municipal de Cali estableció en el Acuerdo 32 del 30 de diciembre de 1998, dictado en vigencia de la Carta Política de 1991, los elementos del que llamó “Impuesto a la telefonía domiciliaria, móvil, inalámbrica y celular”. Creó el impuesto, (art. 33) determinó el hecho generador, (art. 34) precisó como se causaba el impuesto, (art. 35) determinó el sujeto activo, (art. 36) el sujeto pasivo, (art. 37) la base gravable (art. 38) el sistema de recaudo (art. 39) y determinó la

participación del cuerpo de bomberos voluntarios del municipio de Cali en el impuesto (art. 40). Decisión que se adoptó sin que existiera alguna norma superior que le diera los parámetros o los intervalos para determinar estos elementos propios de la ley que crea el gravamen, por lo cual, ante la ausencia de creación legal de los elementos estructurales del impuesto, el Concejo carece de competencia derivada para desarrollarlo. El gravamen creado no puede identificarse con el previsto en el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, salvo por el hecho que utilizan la misma denominación, pero éste no es un factor que permita establecer sus elementos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 76001-23-25-000-2000-0409-02(14453)

Actor: WILSON RUIZ OREJUELA

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE CALI

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia del 6 de marzo de 2002 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda presentada por el ciudadano Wilson Ruiz Orejuela, en acción de simple nulidad contra los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, parágrafo primero, segundo, tercero y cuarto; 39 y 40 del Acuerdo 32 del 30 de diciembre de 1998, proferido por el

Concejo Municipal de Santiago de Cali, “Por el cual se racionaliza el sistema tributario municipal, se restablece el equilibrio presupuestal y se dictan otras disposiciones”. LA NORMA DEMANDADA Se demandaron los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, parágrafo primero, segundo, tercero y cuarto; 39 y 40 del Acuerdo 32 del 30 de diciembre de 1998, proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, el cual fue aportado en fotocopia autenticada con la constancia de su publicación y cuyo texto es el siguiente: “ACUERDO N° 32 DE 1998 30 DIC 1998”

“POR EL CUAL SE RACIONALIZA EL SISTEMA TRIBUTARIO

MUNICIPAL SE RESTABLECE EL EQUILIBRIO PRESUPUESTAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”. “El Concejo Municipal de Santiago de Cali en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales en especial las conferidas por los artículos 287 y 131 de la constitución Política y artículo 32 de la ley 136 de 1994”. ACUERDA “... “ARTÍCULO TREINTA Y TRES: Créase el impuesto a la telefonía domiciliaria, móvil, inalámbrica y celular en el Municipio de Santiago de Cali “ARTÍCULO TREINTA Y CUATRO: Hecho generador. El hecho generador del impuesto de teléfonos es la línea o número de teléfono de cualquier naturaleza o sistema que sea el mismo, asignado a un usuario dentro de la jurisdicción del Municipio de Santiago de Cali. “ARTÍCULO TREINTA Y CINCO: Causación del Impuesto. El

impuesto de teléfonos se causa y se debe pagar mensualmente, en la misma factura con la cual se paga el servicio telefónico. “ARTÍCULO TREINTA Y SEIS: Sujeto Activo. El sujeto activo del impuesto de teléfonos es el Municipio de Santiago de Cali, y en él radican las potestades tributarias de administración, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro. “ARTÍCULO TREINTA Y SIETE: Sujeto Pasivo. Son sujetos pasivos del impuesto de teléfonos los propietarios, poseedores o usuarios de la línea o número de teléfono fijo, celular, móvil o de cualquier naturaleza. En el evento que el propietario, poseedor o usuario del teléfono sea diferente de la persona natural o jurídica responsable de pagar el correspondiente servicio, son sujetos pasivos solidarios el propietario, o poseedor del teléfono y la persona natural o jurídica responsable del pago del servicio. “ ARTÍCULO TREINTA Y OCHO: Base Gravable y Tarifas. “... “PARÁGRAFO PRIMERO: Los usuarios de teléfonos celulares, pagarán mil quinientos pesos ($1.500) mensuales por cada línea telefónica en uso (año base 1999) “ Se faculta a la Dirección de Hacienda, Catastro y Tesorería para establecer un plazo transitorio no mayor de seis (6) meses, con el fin de que las empresas afectadas por este nuevo tributo adecuen sus programas de sistematización y puedan cumplir con el recaudo previsto en este capítulo. En dicho plazo las empresas de telefonía móvil celular acordarán con la Administración el

monto y la forma de pago de lo causado. “PARÁGRAFO SEGUNDO: La estratificación a que hace referencia este artículo es la adoptada por el Alcalde Municipal. “PARÁGRAFO TERCERO: Las tarifas del impuesto de teléfonos se ajustarán automáticamente el 1º de enero de cada año en el mismo incremento del salario mínimo legal diario, y el valor resultante se ajustará al múltiplo de 100 más cercano. “PARÁGRAFO CUARTO: Las empresas prestadoras del servicio de telefonía pública básica conmutada deberán adecuar sus sistemas de facturación antes del 30 de abril de 1999, para poder efectuar el recaudo del impuesto a que se refiere este artículo. “ARTÍCULO TREINTA Y NUEVE: Sistema de recaudo. Son agentes recaudadores del impuesto municipal de teléfonos las empresas prestadoras del respectivo servicio de teléfonos, quienes están obligadas a facturar y cobrar el impuesto a partir del primero de enero de 1999 en cada factura que expidan. “ Los agentes recaudadores están obligados, dentro de los plazos que fije el Director del Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesorería, a declarar y trasladar los impuestos recaudados a la tesorería del Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesorería del Municipio de Santiago de Cali. La Subdirección de Rentas del Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesorería ejercerá las potestades tributarias de administración y fiscalización de este impuesto frente a los contribuyentes y a los agentes retenedores, mediante la aplicación del procedimiento y régimen sancionatorio del Estatuto

Tributario Municipal aplicable al Impuesto de Industria y Comercio. “Los agentes recaudadores responderán solidariamente por el impuesto no facturado o no cobrado. “ARTÍCULO CUARENTA: Participación del Benemérito Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Municipio de Santiago de Cali en el Impuesto Municipal de Teléfonos. El Benemérito Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Municipio de Santiago de Cali participará de un sesenta por ciento (60%) de los ingresos que por concepto del impuesto municipal de teléfonos reciba el Municipio. “El Municipio girará, al Benemérito Cuerpo de Bomberos Voluntarios, dentro de los primeros quince días de cada mes, la participación que a este corresponda del impuesto recibido por el Municipio en el mes anterior”. DEMANDA El ciudadano WILSON RUIZ OREJUELA en ejercicio de la acción de nulidad, solicitó anular las normas transcritas por considerarlas contrarias a los artículos 4º, 150 numeral 12, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política; artículo 84 inciso 2 del Código Contencioso Administrativo y el decreto 1333 de 1986. Manifestó que el Acuerdo demandado resulta contrario a la Constitución Política, ya que para que una corporación territorial se pronuncie respecto al establecimiento de tributos, debe existir previamente una ley que lo establezca. Señaló que el Concejo Municipal tuvo como soporte para la expedición del acto acusado, la ley 97 de 1913, artículo 1º literal i) y la ley 84 de 1915 artículo 1º literal a), pero estas normas no se ajustan al contexto constitucional del artículo

338, resultando ilegal el impuesto. Precisó que el Decreto 1333 de 1986 no codificó los impuestos sobre telégrafos y teléfonos urbanos, entonces el Concejo Municipal no podía cobrar tributos que no están codificados. SUSPENSIÓN PROVISIONAL Mediante Auto del 2 de marzo de 2000, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la suspensión provisional de los artículos 33 a 40 del Acuerdo N° 032 del 30 de diciembre de 1998, proferido por el Concejo Municipal de Cali. Contra esta decisión el demandante interpuso recurso de apelación por medio de escrito del 17 de abril de 2000, el cual fue resuelto mediante auto del 7 de septiembre de 2000 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, confirmando el auto apelado. OPOSICIÓN El Municipio de Cali, a través de apoderada, dio respuesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor. Manifestó que el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 se encuentra vigente pues no ha sido derogado expresamente. El decreto Ley 1333 de 1986 recogió y enumeró una serie de impuestos municipales que habían sido creados por otras leyes o decretos leyes, omitiendo la inclusión del impuesto a los teléfonos, sin que éste hecho constituyera una derogatoria del mismo, puesto que en su artículo 172 estableció que: “además de los existentes hoy legalmente, los Municipios y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los artículos siguientes...” . estimó que el término “además” significa que

por encontrarse vigente para la época en que se profirió el código de Régimen Municipal y no obstante su no inclusión en la lista detallada de impuestos que contenía, el impuesto de teléfonos no fue derogado, sino que continúa vigente. En cuanto a la facultad impositiva de los Municipios, precisó que el impuesto de teléfonos creado en el artículo 2º de la Ley 322 de 1996, bajo el amparo de la Ley 97 de 1913, se encuentra vigente, pues el legislador autorizó a las entidades territoriales del nivel municipal para establecer un impuesto sobre “telégrafos y teléfonos urbanos...organizar su cobro y dar el destino más conveniente para atender los servicios municipales...” Estimó que la Ley autorizó la creación del impuesto a los teléfonos y dejó en libertad a los Municipios para su adopción y reglamentación, por lo que no existe violación a la norma superior que justifique el retiro de los artículos demandados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró la nulidad de los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, parágrafos primero, segundo, tercero y cuarto; 39 y 40 del Acuerdo 32 del 30 de diciembre de 1998, expedido por el Concejo Municipal de Cali. Consideró que no todas las normas que no hubieran quedado incluídas en el Código de Régimen Municipal deben entenderse derogadas, pues deben considerarse en tal situación sólo aquellas que hacen relación con la organización y funcionamiento de la administración municipal en aspectos que fueron objeto de inclusión en el mismo. Precisó que si los supuestos previstos en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no

fueron incluidos en la codificación producida, no por ello, puede deducirse que ya han quedado derogados, con base en los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de noviembre de 1986. Estimó que a pesar de la innegable vigencia de la aludida norma, en la actualidad no puede ser aplicada por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, la ley debía precisar los sujetos pasivos, la base gravable, los hechos gravables y las tarifas, lo que efectivamente no fue objeto de determinación específica, sobre el particular reitera lo expuesto en sentencia del 22 de febrero de 2002, C:P. Dra. Ligia López Díaz. RECURSO DE APELACIÓN La demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal. Señaló que no se puede desconocer la facultad impositiva de que gozan los Concejos Municipales ya que si bien éstos no cuentan con una soberanía tributaria para efectos de la creación de impuestos, una vez la ley los establece según la Constitución, se debe hacer un reconocimiento total de su autonomía en lo que se refiere a la administración, manejo y utilización de los recursos tributarios y forma de recaudo de los impuestos directos o indirectos de su propiedad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Ni la parte demandante ni el Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la

apoderada judicial del Municipio de Cali contra la Sentencia del 6 de marzo de 2002 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda de nulidad contra algunos apartes del Acuerdo N° 32 de diciembre 30 de 1998, expedido por el Concejo Municipal de Cali. El a quo estimó que si los impuestos previstos en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no fueron incluidos en el Código de Régimen Municipal, no por ello puede deducirse que han quedado derogados, sin embargo estimó que el acto acusado vulneró el artículo 338 de la Constitución Política al fijar directamente los elementos del tributo, único aspecto que fue objeto de apelación y que se analiza a continuación. El Concejo de Cali fijó algunos elementos del que denomina “Impuesto de Teléfonos” a través del Acuerdo demandado, el cual dictó “en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por los artículos 287 y 313 de la Constitución Política y artículo 32 de la ley 136 de 1994”. Precisa la Sala que si bien, el artículo 1° de la Constitución Nacional consagra el principio de autonomía de los entes territoriales, la cual pretende lograr una eficiente asignación de los recursos del Estado, para el cabal cumplimiento de sus funciones, teniendo en cuenta las necesidades y requerimientos particulares de cada comunidad local. Pero ello no implica desconocer la necesidad de que ciertas actividades sean coordinadas y planeadas desde el poder central, pues no puede perderse de vista que nuestro país está organizado como república unitaria. El sistema tributario es uno de aquellos aspectos que deben ser manejados por

las entidades y el poder central en forma coordinada, para el adecuado cumplimiento de los principios y garantías de la tributación, consagrados en el artículo 363 de la Carta Política. Si bien es cierto existen normas constitucionales que reafirman la autonomía fiscal de las entidades locales, así como disposiciones que salvaguardan la propiedad de sus recursos tributarios —como el 294, que prohíbe que la Ley conceda exenciones sobre los tributos de los entes territoriales; el 317 que dispone que sólo los municipios pueden gravar la propiedad inmueble, o el 362, que da protección constitucional a los tributos de los departamentos o municipios —, sus potestades tributarias no son ilimitadas, como se deriva del numeral 3 del artículo 287 y el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución: “Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la Ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (...)

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.” (Subraya la Sala)

“Artículo 313. Corresponde a los Concejos: (...)

4. Votar de conformidad con la Constitución y la Ley los tributos y gastos locales” (Subraya la Sala) En este campo la autonomía local no es plena, sino limitada y derivada de la constitución y la ley, y en ese contexto ha de asimilarse el artículo 338 de la Carta que dispone: “Art. 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer

contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (...) Esta norma exige que el legislador, creador del impuesto sea nacional, departamental o municipal, fije DIRECTAMENTE los elementos estructurales del tributo. Interpretando la anterior disposición de una manera armónica junto con los demás preceptos mencionados, le corresponde a la ley, dictada por el Congreso, la creación “ex novo” de los tributos, y a partir de ella, podrán las asambleas o los concejos ejercer su poder de imposición. Las entidades territoriales podrán entonces establecer tributos dentro de su jurisdicción, pero con sujeción a la ley que previamente los haya determinado. El literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 en concordancia con la Ley 84 de 1915, le otorgó a los concejos municipales la facultad de crear el “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas”, pero sin dar ninguna referencia, pauta o directriz que le permitiera a estos entes determinar alguno de los elementos del tributo. El mencionado artículo no indica cuál es el hecho generador del impuesto de teléfonos; Tampoco señala los sujetos pasivos, ni fija alguna pauta que permita identificarlos. En cuanto a la base gravable o las tarifas, no puede verificarse algún tipo de directriz. Por lo tanto el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 al carecer de los

requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los principios generales del derecho tributario de equidad y legalidad de los tributos. Porque bajo el nombre de “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos” aparecerían los más disímiles y variados gravámenes, fruto de la creación antitécnica y contrariando el mandato constitucional. Tal indefinición de la norma, haría que directamente los municipios crearan el tributo, prácticamente sin ningún límite legal, lo cual resulta contrario a los artículos 338, 303 y 313 numerales 4° de la Constitución Política actual, de acuerdo con el alcance descrito anteriormente1. El Concejo Municipal de Cali estableció en el Acuerdo 32 del 30 de diciembre de 1998, dictado en vigencia de la Carta Política de 1991, los elementos del que llamó “Impuesto a la telefonía domiciliaria, móvil, inalámbrica y celular”. Creó el impuesto, (art. 33) determinó el hecho generador, (art. 34) precisó como se causaba el impuesto, (art. 35) determinó el sujeto activo, (art. 36) el sujeto pasivo, (art. 37) la base gravable (art. 38) el sistema de recaudo (art. 39) y determinó la participación del cuerpo de bomberos voluntarios del municipio de Cali en el impuesto (art. 40). Decisión que se adoptó sin que existiera alguna norma superior que le diera los parámetros o los intervalos para determinar estos elementos propios de la ley que crea el gravamen, por lo cual, ante la ausencia

de creación legal de los elementos estructurales del impuesto, el Concejo carece de competencia derivada para desarrollarlo. El gravamen creado no puede identificarse con el previsto en el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, salvo por el hecho que utilizan la misma denominación, pero éste no es un factor que permita establecer sus elementos. Teniendo en cuenta lo precedente, se debe confirmar la sentencia apelada que decretó la nulidad de los apartes demandados del Acuerdo No. 32 del 30 de diciembre de 1998, proferido por el Concejo Municipal de Cali. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: 1 Se reitera el criterio expuesto por la Sala entre otras, en sentencias del 15 de octubre de 1999, exp. 9456

C.P. Dr. Julio E. Correa R.; del 22 de febrero de 2002, exp. 12591 C.P. Dra Ligia López Díaz y del 5 de marzo de 2004, exp. 13584 C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. 1º CONFÍRMASE la Sentencia de marzo seis (6) de 2002 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, parágrafos primero, segundo, tercero y cuarto; 39 y 40 del Acuerdo No. 32 del 30 de diciembre de 1998, expedido por el

Concejo Municipal de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

MARÍA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HECTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSA Referencia: 76001-23-25-000-2000-00409-02

Actor: WILSON RUIZ OREJUELA

Ref.: Número Interno 14453

Consejero Ponente: Doctora Ligia López Díaz Providencia aprobada el 9 de diciembre de 2004

Consigno a continuación el salvamento de voto anunciado frente a la sentencia aprobada mayoritariamente por la Sala. Se demanda la nulidad de los artículos 33, que crea el impuesto a la telefonía domiciliaria, móvil, inalámbrica y celular en el municipio de Cali, 34, sobre el hecho generador, 35 sobre causación del impuesto, 36 y 37 que se refieren, en su orden, a los sujetos activo y pasivo, 38 que regula la base gravable y las tarifas, 39 sobre el sistema de recaudo y 40 que alude a la participación del cuerpo de bomberos en el impuesto municipal creado, normas contenidas en el

Acuerdo No. 32 de diciembre 30 de 1998. El a quo anuló las citadas normas, luego de considerar que es innegable la vigencia de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, fundamentos del impuesto creado, no obstante lo cual en la actualidad no pueden aplicarse porque según el artículo 338 de la Constitución Nacional, aquéllas debieron precisar los sujetos pasivos, la base gravable, los hechos generadores del impuesto y las tarifas. La parte demandada (municipio de Cali) al apelar manifestó que no puede desconocerse su facultad impositiva que si bien no es absoluta debe reconocerse su autonomía para la administración, manejo y utilización de los recursos provenientes de los impuestos directos e indirectos de su propiedad. En la providencia de la cual disiento, se estimó acertado el argumento del a quo de inaplicar las leyes que fundamentan la regulación del impuesto “a la telefonía domiciliaria, móvil, inalámbrica y celular”. En primer lugar debo precisar que el impuesto así creado abarca diferentes modalidades de telefonía y por tanto el pronunciamiento no puede ser genérico. En efecto, ha sido pacífica la jurisprudencia de esta Corporación al considerar que la creación del impuesto de telefonía fue autorizada para el Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá por el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y para los demás municipios por el artículo 1° de la Ley 84 de 1915. Pero no puede entenderse que esta interpretación se extienda a cualquier forma de telefonía, pues la prevista en las citadas normas superiores se refiere exclusivamente a la urbana y por tanto evidentemente diferente a la móvil y/o

celular, frente a las cuales se ha precisado que tales disposiciones no sirven como fundamento legal para considerar establecido un impuesto que no corresponde en nada a la telefonía móvil y/o celular. En segundo término, respecto de la aplicación de los preceptos en comento tiene suficiente respaldo en la interpretación hecha por esta Corporación como por la Corte Constitucional. En sentencia de octubre 15 de 1999, esta Corporación, al decidir sobre la acción de nulidad ejercida en contra del Acuerdo No. 019 de 21 de julio de 1994 expedido por el Concejo Municipal de Medellín mediante el “cual se reglamenta el impuesto para la modalidad de telefonía móvil celular y se dictan otras disposiciones”, consideró en relación con los elementos de la obligación tributaria lo siguiente: “Ahora bien, ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala, que en materia impositiva rige el principio de legalidad de los tributos, en cuya virtud su creación es de reserva de ley, conforme a la función asignada para “establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales (art. 150-12) en concordancia con el 338 de la Carta, que reservó con exclusividad para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales”, y de desarrollo por parte de las corporaciones de elección popular (asambleas y concejos), autorizadas para votar las contribuciones e impuestos locales de conformidad con la Constitución y la Ley, (art. 300-4 y 313-4 Ib.).

Así mismo, en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. De manera que creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular. Sin embargo, esta facultad no significa que u