CE-76001-23-31-000-1994-00010-01(12488)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR

DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR /

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO AL SOLDADO

CONSCRIPTO / ATENCIÓN MÉDICA A SOLDADO CONSCRIPTO / ATENCIÓN

MÉDICA A SOLDADO CONSCRIPTO DURANTE PRESTACIÓN DEL

SERVICIO / SERVICIO DE SALUD DEL SOLDADO CONSCRIPTO / DEFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / FALLA DEL SERVICIO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA Con el fin de aclarar algunos planteamientos expuestos por el fallador de primera instancia y por los intervinientes en el proceso, y no obstante que, en el presente caso, no está demostrado que el joven […] se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en la época en que sucedieron los hechos, la Sala considera necesario precisar que, en principio, en los casos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado durante el período de conscripción, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad. […] De otra parte ha advertido esta misma Sala que la situación es diferente cuando se trata de la responsabilidad del Estado derivada directamente de la prestación, a los conscriptos, del servicio de salud. En

estos casos, el régimen aplicable es de carácter subjetivo y tiene su fundamento en la falla del servicio, que se presumirá en aquellos casos en que el hecho que la genera tenga implicaciones técnicas y científicas de muy difícil –o imposible– demostración para el demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en eventos de daños a soldados conscriptos, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, rad. 11401, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por daños a soldados conscriptos, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2001, rad. 12947, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

ENFERMEDAD DEL SOLDADO CONSCRIPTO / CAPACIDAD PSICOFÍSICA /

EXAMEN MÉDICO DE INGRESO / EXAMEN MÉDICO AL MOMENTO DEL

RECLUTAMIENTO DEL SOLDADO CONSCRIPTO / ASPECTOS DEL

SERVICIO MILITAR / VALORACIÓN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL MILITAR / LESIONES DE SOLDADO CONSCRIPTO / ENFERMEDAD DE ORIGEN COMÚN / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO DEL

EJÉRCITO NACIONAL / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / MODIFICACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE

LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DEL NUEVO ARGUMENTO EN EL

RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento en [las] […] pruebas, se concluye que el señor […] padece un síndrome convulsivo, asociado a epilepsia, que, conforme a las conclusiones obtenidas en la junta médica […], le produjo una disminución de la capacidad laboral del 100%. No obstante lo anterior, no existe en el proceso ninguna prueba que permita siquiera inferir que dicha enfermedad pudo tener origen en una acción u omisión de un miembro del Ejército Nacional, o en el desarrollo de actividades propias del servicio y, por lo tanto, que pudiera ser imputable a la entidad demandada. […] [P]arece indicar que las causas de la patología son hereditarias o que permanecen ocultas. Por otra parte, se advierte que el apoderado de la parte demandante pretende modificar, en su recurso de apelación, los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones formuladas. En efecto, no se refiere en su impugnación al “peligro que imponía a los soldados la orden de salir corriendo apresuradamente en medio de la noche”, hecho en el que, según lo expresado en la demanda, se hace consistir la falla del servicio alegada, sino al “no licenciamiento oportuno del soldado que le hubiera impedido la recaída que motivo (sic) este proceso”. Esta última circunstancia no fue planteada en el libelo y, por la misma razón, no fue objeto de debate en el curso de la primera instancia.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / LESIONES AL SOLDADO / ENFERMEDAD DEL SOLDADO /

SOLDADO CONSCRIPTO / FALTA DE PRUEBA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / ORIGEN DE LA ENFERMEDAD / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA /

VALORACIÓN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL MILITAR / NEGACIÓN DE

LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[R]esulta claro para la Sala que, en el presente caso, sólo se encuentra demostrada la existencia del daño del que, según lo expresado por la parte actora, se derivan los perjuicios reclamados. No se probó, sin embargo, que el mismo hubiera sido causado por una acción u omisión de la entidad demandada, esto es, en el caso concreto, que hubiera tenido origen en la prestación del servicio, y tampoco, por lo tanto, que resulte imputable a ella, por lo cual no puede declararse su responsabilidad. En estas condiciones, en nada se modificaría la conclusión obtenida, si se aplicara el régimen objetivo de responsabilidad -que, por lo explicado, resulta improcedente en este caso, dada la ausencia de prueba respecto de la condición de conscripto del soldado […], ya que no está demostrada la existencia del nexo de causalidad, elemento del cual dicho régimen no prescinde. […] Finalmente, se considera necesario aclarar que la junta médica a que se ha hecho referencia tenía por objeto calificar la incapacidad laboral del soldado […], seguramente con el fin de determinar, luego, la existencia de obligaciones prestacionales a cargo del Ejército Nacional. No podría considerarse,

entonces, que las conclusiones obtenidas en dicha junta, consignadas en el acta respectiva, obligan al juez contencioso administrativo, a quien corresponde realizar, en cada caso, el análisis de los elementos de la responsabilidad, al margen de la existencia o inexistencia de derechos de carácter laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 76001-23-31-000-1994-00010-01(12488)

Actor: JOSÉ JANIO ZAPATA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de marzo de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda, mediante la cual se decidió negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el 31 de mayo de 1994, por intermedio de apoderado, los señores José Janio Zapata –obrando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Néstor Andrés, Daniel Mauricio y José Domingo Zapata Mina–, y Ana Nelly Mina, Fanor Zapata Mina y José Mario Zapata Mina, solicitaron que se declarara responsable a la Nación (Ministerio de Defensa

– Ejército Nacional), por los perjuicios sufridos como consecuencia de las lesiones corporales de que fue víctima José Mario Zapata Mina, “en hechos sucedidos en los cuarteles del Batallón AGUSTÍN CODAZZI, situado en el municipio de Palmira (Valle), en el mes de marzo de 1992, pero que desencadenaron lesión permanente y de tracto sucesivo, que se exteriorizó en julio de 1992...”. Solicitaron, en consecuencia, que se condenara a la entidad demandada a pagar a José Mario Zapata Mina, por concepto de daño emergente, la suma de $30.000.000.oo; por concepto de lucro cesante, la suma de $30.000.000.oo, y por concepto de perjuicio fisiológico, la suma de $40.000.000.oo. Adicionalmente, pidieron que se condenara a la misma entidad a pagarle a cada uno de los actores, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a mil gramos de oro (Folios 9 a 20). Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó los siguientes hechos: a. José Janio Zapata y Ana Nelly Mina sostienen relaciones maritales extramatrimoniales desde el año 1969. De su unión, nacieron José Mario y Fanor Zapata Mina. b. José Janio Zapata y Alba Elda Mina sostuvieron relaciones maritales extramatrimoniales desde 1980, y procrearon tres hijos: Néstor Andrés, Daniel Mauricio y José Domingo Zapata Mina. c. José Mario Zapata Mina siempre ha tenido “excelentes relaciones de

unidad espiritual y familiar tanto con sus padres, como con sus hermanos..., viviendo en una completa unidad familiar en casa ubicada en la población de Puerto Tejada (Cauca)”. d. José Mario Zapata Mina fue reclutado por el Ejército Nacional, en septiembre de 1991, para prestar el servicio militar obligatorio. Fue asignado al Batallón Agustín Codazzi, en la ciudad de Palmira. e. En ese lugar se encontraba en abril de 1992, “en la mañana en que se escuchó la orden de diana en los dormitorios, apareciendo un suboficial el cual les exigió a los soldados que salieran de inmediato al exterior, orden que profería a gritos, so pena de ser castigados. Por ser aún de madrugada el sitio se encontraba a oscuras, y el soldado JOSÉ MARIO ZAPATA MINA, al tratar de cumplir la orden y salir apresuradamente sin ver donde (sic) caminaba, se enredó con algún objeto en el piso, cayendo de bruces contra el suelo, golpeándose brutalmente en la cabeza, motivo por el cual fue hospitalizado inmediatamente en el Hospital San Vicente de Paul, exámenes (sic) de los cuales salió ileso y siguió prestando su servicio militar normalmente. Posteriormente en julio del mismo año, el joven... comenzó a producir (sic) convulsiones y toda clase de síntomas negativos en su cabeza como producto de las lesiones recibidas en la caída, pero que no se exteriorizaron sino hasta esa fecha, las cuales (sic) han ido empeorando hasta la actualidad, motivo por el cual fue trasladado al Hospital Militar de la ciudad de

Santafé de Bogotá, donde se le han adelantado procesos de recuperación sin éxito alguno, pues el infortunado soldado... perdió, a partir de esa fecha, por completo el control de sus facultades mentales, lo que le generó un (sic) merma en su capacidad laboral del 100% y una merma en su capacidad de goce fisiológico en la misma proporción, pues no podrá volver a realizar sus actividades normales nunca más en su vida.”. f. El proceder de la Administración constituye “falla presunta en el servicio, en razón del peligro que imponía a los soldados la orden de salir corriendo apresuradamente en medio de la noche, y en razón de que se encontraba en cumplimiento de una misión de carácter también oficial, y también por la categoría de empleado público de quien dio la instrucción, falla que compromete la responsabilidad de la NACIÓN, a cuyo nombre actuaba el militar”.

2. La Nación dio contestación a la demanda, por medio de apoderado

(folios 26 a 29). Se opuso a las pretensiones de la demanda y, en relación con los hechos, expresó que se atenía a lo que se probara en el proceso. Adicionalmente, manifestó que, en ese momento procesal, le era difícil plantear razones de defensa sólidas, por falta de soporte probatorio, y agregó (folios 26 a 29): “No obstante, y como conclusión de lo expuesto en los hechos de la demanda, considero que en el presente caso no estamos al frente de una falla en el servicio sustentada en la orden perentoria de salir con rapidez que en apoyo del “toque de diana” dio el suboficial a los soldados, pues

este rigor militar obedece a un principio de disponibilidad y alerta que no es exclusivo para determinado uniformado sino para todo un contingente, batallón, pelotón o escuadra”. Consideró, entonces, que lo ocurrido constituye un típico accidente de trabajo, que dará lugar, “si así se prueba”, a que la Administración cubra los respectivos gastos de recuperación, y posiblemente, si así lo determina la junta médica de las Fuerzas Militares, a ordenar el pago de una pensión de invalidez, “pero no indemnización de un perjuicio moral, material y fisiológico, porque la administración no cometió el hecho o este se generó como consecuencia de una falla en el servicio”.

3. El a quo decretó pruebas el 22 de septiembre de 1994 (folio 31 a 34).

El 14 de julio de 1995, se citó a audiencia de conciliación, en la cual no se llegó a acuerdo alguno, dado que la entidad demandada consideró que, en el caso concreto, “no hay falla, ni responsabilidad” (folios 65 a 67).

4. El 14 de septiembre de 1995, se corrió traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público, para rendir concepto. Dentro del término respectivo, intervinieron aquéllas (folios 68 a 75).

La parte actora se refirió, nuevamente, a los hechos expuestos en el escrito de demanda. Indicó que, para su entrada al Ejército, fue necesario practicarle al joven José Mario Zapata Mina severos exámenes médicos “tanto antes de su ingreso como posteriormente los definitivos”, con los cuales se calificó

su sanidad, y en ninguno de tales exámenes “se le encontró inhabilidad alguna que le impidiera prestar su servicio militar”. Expresó que, durante los cinco primeros meses, el soldado cumplió su obligación como una persona normal, “porque las circunstancias en que se desarrollaba esta tarea también eran normales”, y agregó: “...Para probar y valorar el hecho, basta... remitirnos a la hoja de vida del conscripto, en especial al informativo administrativo... firmado por el señor TC. Comandante del Batallón de Ingenieros No. 3 “Codazzi”, quien... manifiesta que “...de acuerdo al concepto médico diagnostica “síndrome convulsivo tónico crónico...” y que la enfermedad del “...DG. Zapta (sic) Mina José Mario ocurre en el servicio...”, pretendiendo trasladar el término “crónico” a congénito, desconociendo que durante un largo período bajo sus órdenes el DG. Zapata Mina no lo desarrolló ni fue detectado con los rigurosos exámenes para el ingreso al servicio, dado que el comportamiento fue tan normal que hasta se ascendió al grado de Dragoneante...”. Insistió en la existencia de los diferentes perjuicios reclamados y manifestó que “Por fortuna el Honorable Consejo de Estado en varias oportunidades se ha manifestado específicamente sobre este tipo de responsabilidades, trasladando la responsabilidad a la Nación, sin más elementos de juicio que el análisis particular en relación con el ingreso en absolutas condiciones normales a la prestación del servicio militar y a la baja de las filas con detrimento grave de las condiciones de salud con que ingresó”. Finalmente, en cuanto al nexo causal, indicó que “Probado como está el

daño..., es de suyo deducible que si aquél no se hubiere producido, éstos no se hubieren generado, quedando así patentado este presupuesto legal”. La entidad demandada, por su parte, cuestionó el valor probatorio de las copias de los registros civiles aportados al proceso, por considerar que, en aquélla por la cual se demuestra el nacimiento de José Mario Zapata Mina, no consta que éste hubiera sido reconocido por sus padres naturales, de manera que José Janio Zapata y Ana Nelly Mina no demostraron su calidad de padres del mismo y, por consiguiente, “la cadena de parentescos (sic) legales que se generan entre los padres y cada uno de sus 5 hijos se rompió...”. Sobre los hechos que constituyen el fundamento del proceso, indicó, refiriéndose al joven José Mario Zapata: “parece que ingresó con una lesión que le originó una epilepsia que afloró en febrero 10/92 según certificación... expedida por el comando del “Batallón Codazzi”...”, por lo cual se puede concluir que las secuelas y la merma de su capacidad laboral “no se debieron a la famosa caída que sufrió en abril/92...”. Consideró, no obstante, que si el citado soldado, estando en servicio o desde antes de ingresar a él, comenzó a sufrir la mencionada enfermedad, el Estado “tiene que haberlo pensionado de por vida y pagado la indemnización por el daño sufrido, de conformidad con el decreto No 94 de enero 11/89”. Sin embargo, “la parte actora no probó que... se hubiera presentado una falla..., la cual

sería por omisión en el pago de la lesión sufrida y del (sic) no reconocimiento y pago de la pensión a que tenía derecho... Si el Estado hubiera omitido este reconocimiento, sí se hubiera podido alegar la falla en la prestación del servicio de sanidad del Ejército Nacional...”

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 29 de marzo de 1996, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda, decidió negar las pretensiones de la demanda.

Luego de referirse a las pruebas practicadas, expuso los siguientes argumentos (folios 76 a 85):

1. El consejo de Estado ha considerado que el Estado es, por regla general, responsable de los perjuicios recibidos por el conscripto, dada su situación especial durante el período que dura su servicio militar obligatorio. Sin embargo, y aunque comúnmente se tiende a señalar que, en estos eventos, la responsabilidad se torna objetiva, “cuando se pretenda imputar la responsabilidad de un ente público por los perjuicios ocasionados al personal que se encuentre servicio militar obligatorio, deberá (sic) nuevamente ellos (sic) responder como consecuencia de una situación irregular que se pueda calificar como una falla del servicio o más precisamente una falla en el cuidado que... debe prodigarse en ese período”.

Ahora bien, en el lapso durante el cual se presta el servicio militar, además de las contingencias propias del mismo, pueden presentarse lesiones provenientes de enfermedades que desarrollan los conscriptos. En tales circunstancias, el Estado debe prodigarles una adecuada y oportuna atención médica.

2. En el caso concreto, no fueron probados los hechos relativos a “la presunta caída” sufrida por el soldado Zapata Mina. Sí se demostró su estado de salud actual, así como la incapacidad laboral que presenta; sin embargo, de la historia clínica se concluye que se le brindó atención médica oportuna “y a al parecer adecuada”, lo que, además, no ha sido controvertido por los actores. Por otra parte, obra en el proceso el acta No. 811, correspondiente a la junta médica laboral del 15 de mayo de 1994, donde consta que la lesión se presentó en el servicio, pero no por causa o razón del mismo, y dicho documento no fue cuestionado en su oportunidad ante la Administración por los interesados, que son los mismos demandantes, ni dentro del presente proceso, por lo cual “alcanzó su firmeza plena”.

Así las cosas, “no encuentra la Sala reunidos los elementos necesarios para que pueda ser imputada la responsabilidad del ente demandado”.

III. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en los siguientes argumentos (folios 89, 93 a 96): “...obra en autos... que al conscripto se le practicaron una serie de exámenes, los primeros para determinar el estado de salud que lo declararon (sic) hábil para el ingreso y los segundo (sic), con posterioridad al 10 de febrero de 1992, cuando presenta una primera convulsión...

Si la demandada hubiere actuado diligente y prudentemente, lo natural

hubiere sido la desvinculación del servicio para el soldado lo que al no ocurrir con la prontitud debida se traduce en falla del servicio, pues el soldado no fue devuelto al seno de su hogar en iguales o mejores condiciones que las de su ingreso, por razones atribuibles directamente en la demandada. En relación con la pasividad jurídico-administrativa (sic) con que se actuó sobre la junta médica laboral No. 811 del 15 e mayo de 1994 al no haber hecho uso del recurso pertinente... es oportuno hacer notar que si no se recurrió fue por desconocimiento absoluto por parte de la familia del soldado no sólo de su salud sino de la existencia de esa acta que era igualmente desconocida, pues ella sólo tiene trámite interno por lo cual no se... atacó a tiempo. En virtud de lo dicho no es aceptable la posición asumida por el tribunal de primera instancia, pues el comportamiento de la administración que se traduce en falla del servicio obedeció al no licenciamiento oportuno del soldado que le hubiera impedido la recaída que motivo (sic) este proceso”. En relación con el perjuicio reclamado, insistió en los argumentos planteados en otras etapas procesales, y finalmente, respecto del nexo causal, expresó: “Probado como está el daño que ha generado unos perjuicios, es de suyo deducible que si aquel no se hubiere producido, éstos no se hubieren generado, quedando así patentizado este presupuesto legal”. La apelación fue concedida el 19 de julio de 1996 y admitida el 21 de noviembre siguiente. Corrido el traslado respectivo para alegar en segunda

instancia, la parte actora guardó silencio. Intervinieron la parte demandada y la representante del Ministerio Público (folios 104, 105, 107 a 115). La apoderada de la entidad demandada consideró que la sentencia apelada debe ser confirmada, por ser justa y haber sido proferida conforme a derecho. Indicó que la parte actora “pretendió sustentar la causa generadora del daño o enfermedad convulsiva a (sic) una supuesta caída del soldado... en un supuesto accidente, adornándolo de versiones fantasiosas, todo lo cual no probó”. Además, en el recurso interpuesto, su apoderado insiste en esta hipótesis, “con el ánimo protervo y avieso de hacer derivar de una falacia, una supuesta falla del servicio, que no surge por ninguna parte de proceso”, y “profiere juicios de carácter médico, sin serlo”, a pesar de que las pruebas contradicen sus afirmaciones. Adicionalmente, manifestó que el proceso “ha debido cursarse por la vía o procedimiento que norma el artículo 85 del C.C.A., “nulidad y restablecimiento del derecho”, pues efectuada la Junta Médica, el acto administrativo resultante... ha debido impugnarse en tiempo pero como quiera que se dejan vencer términos se acude a otras vías que no son legales”. La representante del Ministerio Público, por su parte, consideró que la circunstancia de que el soldado Zapata Mina hubiera sido considerado apto, y admitido para la prestación del servicio, previos los exámenes de rigor, indica que el joven se encontraba sano cuando ingresó al Ejército en septiembre de 1991; sin

embargo, no obra en el expediente prueba alguna de que se hubiera golpeado la cabeza cuando obedecía el toque de diana dado por el superior, ni que ese “presunto accidente” hubiera sido la causa del padecimiento sufrido. En efecto, la parte actora omitió solicitar la práctica de una experticia médica, para determinar la causa de la enfermedad, y de la historia clínica aportada no es posible obtener ninguna conclusión al respecto. Por lo demás, tampoco se encuentra acreditado que el Ejército hubiera obrado negligentemente en la prestación del servicio de asistencia médica; por el contrario, de las pruebas allegadas se deduce que al soldado Zapata se le prestó atención oportuna y eficiente. Concluyó que no se demostró que la dolencia sufrida por el soldado se hubiera debido a una falla de la administración, y tampoco que hubiera contraído la enfermedad con ocasión del servicio prestado en las filas del Ejército, por lo cual no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda.

VI. CONSIDERACIONES:

1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE: Con el fin de aclarar algunos planteamientos expuestos por el fallador de primera instancia y por los intervinientes en el proceso, y no obstante que, en el presente caso, no está demostrado que el joven José Mario Zapata Mina se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en la época en que sucedieron los hechos, la Sala considera necesario precisar que, en principio, en los casos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado durante el período de

conscripción, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad. Al respecto, se reiteran los siguientes planteamientos, expuestos en el fallo del 2 de marzo de 2.000: “En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su conscripción no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario participar en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra. Con fundamento en estas consideraciones, expresó la Sala en varias oportunidades, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, que en caso de daños causados a quienes se encontraban prestando el servicio militar obligatorio, debía aplicarse el denominado “régimen de presunción de responsabilidad”, que encontraba sustento en el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, en la medida en que la conscripción implica la imposición, por parte del Estado, de una carga excepcional en relación con las demás personas, en aras de garantizar la seguridad y tranquilidad de éstas. Se decía, entonces, que cuando una persona ingresaba al servicio militar en buenas condiciones de salud, el Estado debía garantizar que lo abandonara en condiciones similares, so pena de verse obligado a resarcir los perjuicios causados.1 Sea ésta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los

elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que, si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta –por lo cual no se requiere probar la falla del servicio, ni se acepta al demandado, como prueba para exonerarse, la demostración de que su actuación fue diligente–, los demás 1 Ver, entre otras, Sentencia del 28 de abril de 1989, expediente 3852. elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad. Hecha esta advertencia, concluye la Sala que reflexiones similares a las anteriormente expuestas sobre las circunstancias especiales que rodean el caso de los conscriptos permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen de responsabilidad aplicable, en caso de daño causado a ellos, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual

éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. En cuanto al daño, se ha dicho que éste es antijurídico cuando la víctima no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a causarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la mencionada, considera la Sala que el daño será antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas. Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración

corresponderá a la parte demandada”.2 (Se subraya). De otra parte, ha advertido esta misma Sala que la situación es diferente cuando se trata de la responsabilidad del Estado derivada directamente de la prestación, a los conscriptos, del servicio de salud. En estos casos, el régimen aplicable es de carácter subjetivo y tiene su fundamento en la falla del servicio, que se presumirá en aquellos casos en que el hecho que la genera tenga implicaciones técnicas y científicas de muy difícil –o imposible– demostración para el demandante. Al respecto, en pronunciamiento reciente3, se expresó: 2 Sentencia del 2 de marzo de 2.000, expediente 11.401. 3 Sentencia del 10 de agosto de 2001, expediente 12.947. “Bajo esta misma óptica se ha estudiado la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud a quienes se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, estableciéndose una clara diferencia respecto de los demás casos en que el conscripto