CE-76001-23-31-000-1994-00965-01(13792)-2002

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / APELANTE ÚNICO /

IMPROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / NULIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE DESIERTA DE

LA LICITACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO

DEL RECURSO DE APELACIÓN / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / UTILIDAD

PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por la demandante contra la sentencia proferida (…) por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, mediante la cual se declaró la nulidad del acto administrativo dictado por INVICALI por el cual declaró desierta la licitación (…) y se condenó a esta entidad pública al pago de las utilidades que la demandante dejó de percibir por la no adjudicación y celebración del contrato. Previamente la Sala advierte que sólo conoce de la apelación de la parte actora, porque el fallo de primera instancia no accede, por el valor de la condena, al grado jurisdiccional de

consulta; pero se detendrá en el pensamiento del Tribunal, porque lo comparte, referente al derecho del demandante - en este caso - para ser indemnizado con base en el 100% de la utilidad esperada, porque tal análisis ni grava la situación del demandado ni lesiona los intereses del demandante, es decir no se quebranta el principio de la non reformatio in pejus. (…) El demandante con el recurso de apelación sólo pretende el incremento de la condena impuesta en primera instancia a INVICALI por concepto de indemnización de perjuicios, con el objeto de que se incorpore el valor correspondiente a las ganancias que hubiera percibido por virtud de los descuentos que hubiera obtenido en la adquisición de los materiales necesarios para la ejecución del contrato. Afirmó que conforme a la minuta del contrato propuesto habría recibido un porcentaje por anticipo, “dinero con el cual el actor podía comprar con descuentos preferenciales los materiales que emplearía en la obra.” La Sala procede entonces a analizar el punto objeto de decisión que está referido en primer término con la naturaleza del perjuicio por la no adjudicación del contrato al proponente que tenía el mejor derecho y con la evaluación de los elementos que determinan su cuantificación, con el objeto de resolver el caso.

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / LICITACIÓN PÚBLICA / RED DE

ENERGÍA ELÉCTRICA / PROCESO DE LA CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE /

PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD /

IMPROCEDENCIA DE LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE DESIERTA DE LA

LICITACIÓN / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / EVOLUCIÓN

JURISPRUDENCIAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / MEJOR PROPUESTA / MEJOR DERECHO / UTILIDAD

PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA Ha señalado que no son indemnizables los gastos en que incurrieron los licitantes para la preparación de sus respectivas propuestas, pues éstos están referidos al costo de oportunidad que se tiene para participar en la licitación. Por lo tanto el demandante no tiene derecho a la indemnización que reclama por los costos de oportunidad en que incurrió para presentar su propuesta. Esta Sección del Consejo de Estado en una primera etapa consideró que quien no es adjudicatario de un contrato a pesar de haber presentado la mejor propuesta, fue privado ilegal e injustamente de la posibilidad de ejecutar el objeto del contrato y por ende de percibir las utilidades razonablemente esperadas, situaciones por las cuales debía ser indemnizado con el valor que hubiese percibido por utilidad, de haber celebrado el contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la utilidad proyectada para el proponente ver sentencia de 6 de julio de 1990, Exp. 5860, C.P. Julio César Uribe Acosta.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO

MATERIAL / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS / IMPROCEDENCIA DE LA

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE

DECLARACIÓN DE DESIERTA DE LA LICITACIÓN / EVOLUCIÓN

JURISPRUDENCIAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / MEJOR PROPUESTA / UTILIDAD

PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

UTILIDAD PROYECTADA / ELEMENTOS PARA ESTABLECER LA UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / PRINCIPIO DE EQUIDAD / FALTA DE PRUEBA DEL DAÑO / PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD En la segunda etapa de evolución jurisprudencial, la Sala modificó el criterio anterior y así dijo, en sentencia proferida el 12 de abril de 1999, que la no adjudicación del contrato al proponente que tenía la mejor propuesta determinaba una indemnización equivalente al 50% de las utilidades que dejó de percibir y no del 100%; consideró que debía aplicarse el principio de valoración en equidad para determinar el quantum del daño, con fundamento en que tal principio opera en ausencia de la prueba del daño; que no era seguro que el proponente obtuviera toda la utilidad proyectada y que como el sujeto privado de la adjudicación no arriesgó su patrimonio en la ejecución de un contrato que no se celebró, no era acreedor de la totalidad de la ganancia esperada. (…) Cabe

igualmente destacar que en sentencia proferida el día 15 de junio de 2000, por tratarse de un proponente que perdió la oportunidad de discutir su propuesta económica, de ser seleccionado y de celebrar el contrato, la Sala concluyó que la indemnización debía ascender al 20% de la utilidad que hubiera reportado de ejecutar el contrato, porcentaje que se fijó teniendo en cuenta que el actor NO PERDIÓ EL DERECHO a ser adjudicatario SINO LA OPORTUNIDAD de que se estudiara su propuesta económica, se le calificara ésta y se le adjudicara el contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización al proponente por la pérdida de oportunidad de la adjudicación del contrato, ver sentencia de 12 de abril de 1999, Exp. 11433, C.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 15 de junio del 2000, Exp. 10963, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 9 de diciembre de 1988.

Expedientes acumulados 3528, 3529 y 3544, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / DAÑO

ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CIERTO / DETERMINACIÓN DEL DAÑO / DAÑO EVENTUAL / FALTA DE CERTEZA DEL

DAÑO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS FUTURA / LUCRO CESANTE /

CONCEPTOS DOCTRINARIOS / PERJUICIO MATERIAL FUTURO /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER

ADJUDICATARIO / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL La Sala ha precisado en reiteradas providencias que el perjuicio indemnizable debe ser cierto y concreto, no eventual. A este respecto cabe tener en cuenta que el perjuicio eventual es el incierto “meramente fundado en suposiciones o conjeturas”. La doctrina ha señalado que el daño eventual “no puede considerarse daño para efecto de la responsabilidad extracontractual”; que es por ejemplo ‘el que deriva de la no realización de ventas futuras (…) la diferencia entre el sueldo que normalmente pudiera ganar un funcionario el que hubiera correspondido de permanecer en la carrera administrativa ascendiendo de cargo’ (…)”. El perjuicio indemnizable debe por tanto ser cierto, o presente y/o futuro. Una especie de perjuicio cierto futuro es el lucro cesante, toda vez que hay certeza respecto de su existencia. Las anteriores consideraciones son útiles para definir, para este caso, la naturaleza del perjuicio material que soporta el sujeto al cual se le privó ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN

DE PERJUICIOS FUTURA / LUCRO CESANTE / CONCEPTOS DOCTRINARIOS

/ PERJUICIO MATERIAL FUTURO / CONCEPTO DE LUCRO CESANTE /

DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO

CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO

CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN

DEL LUCRO CESANTE / PRESUPUESTOS DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA

DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER

ADJUDICATARIO / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Partiendo del concepto de lucro cesante entendido legalmente, en el Código Civil, como “la ganancia o provecho que deja de reportarse” (art. 1.614) y doctrinalmente como el “lucro frustrado o las ganancias dejadas de obtener”, cabría concluir que la pérdida de la utilidad esperada por el proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación del contrato, constituye lucro cesante. Dentro de las condiciones del lucro cesante cabe tener en cuenta, por tratarse de un daño cierto, que “las ganancias dejadas de obtener deben ser reales, lo que debe ser probado con base en datos objetivos, y no basta suponer resultados posibles pero desprovistos de certidumbre, derivados de especulaciones o suposiciones hipotéticas, dudosas o contingentes.” La Sala considera entonces que cuando a un sujeto se le priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un daño antijurídico, del que deriva un

perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato; concluye igualmente que esa pérdida de la utilidad esperada es un lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1614 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 16

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / PROPONENTE / UTILIDAD

PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

UTILIDAD PROYECTADA / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER

ADJUDICATARIO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LUCRO CESANTE / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE /

DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / DIFERENCIA ENTRE DAÑO

EMERGENTE Y LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO

MATERIAL POR LUCRO CESANTE / PARÁMETROS DE LIQUIDACIÓN DEL

LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE /

RECONOCIMIENTO DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN EQUIDAD / FALTA DE PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE

REPARACIÓN INTEGRAL / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL /

ACTUALIZACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INTERÉS LEGAL

COMPENSATORIO / INTERÉS MORATORIO

La Sala, al tanto de las dificultades probatorias que se presentan para determinar el quantum de la indemnización que ha de disponerse a favor del proponente que fue privado ilegal e injustamente de ser adjudicatario del contrato, ha aplicado en unos eventos el principio de valoración en equidad frente a la ausencia de prueba sobre el quantum y en otros casos el principio de reparación integral del daño cuando la entidad del perjuicio se deduce claramente de las pruebas procesales. Las bases y procedimientos adoptados por la Sala para determinar el monto de la condena dispuesta para indemnizar el perjuicio material que se acaba de explicar han sido diversos; ha optado por varios mecanismos (…). De todo lo anterior se infiere que la jurisprudencia de la Sala no ha sido uniforme en torno a la liquidación en la indemnización del perjuicio en casos como el presente. Nótese cómo en algunos eventos ha actualizado el valor histórico desde la fecha del acto demandado y en otros desde la fecha en que el demandante hubiera recibido el pago de haber celebrado el contrato; véase también como en unos eventos se ha condenado al pago de intereses legales compensatorios y en otros al pago de intereses moratorios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el quantum de la indemnización que ha de disponerse a favor del proponente que fue privado ilegal e injustamente de ser adjudicatario del contrato ver sentencia proferida el 28 de mayo de 1998, Exp. 10539, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia del 15 de junio de 2000, Exp.

10963, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

QUANTUM INDEMNIZATORIO / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL

CONTRATISTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA /

PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LUCRO CESANTE / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN EQUIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / LUCRO CESANTE FUTURO / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE FUTURO / DAÑO CIERTO / CERTEZA DE LA OCURRENCIA

DEL DAÑO / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

CÁLCULO ECONÓMICO DE LAS PROPUESTAS / COSTOS DIRECTOS / COSTOS INDIRECTOS Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al decreto ley 222 de 1983. (…) [L]a Sala considera que, dada la naturaleza del

perjuicio FUTURO Y CIERTO, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el perjuicio material por lucro cesante, ver sentencia de 12 de abril de 1999, Exp. 11344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN

AL PROPONENTE / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / ELEMENTOS PARA

ESTABLECER LA UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER

ADJUDICATARIO / DERECHOS DEL CONTRATISTA / NORMATIVIDAD DE LA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / VIGENCIA DEL ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROCESO DE

SELECCIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / EVALUACIÓN

DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / MEJOR

PROPUESTA / MEJOR DERECHO / DERECHO CIERTO / ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES

[E]s procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones (…). [E]l legislador garantizó al contratista el derecho de percibir las utilidades previstas AL MOMENTO DE FORMULAR SU PROPUESTA (en presencia de licitación pública) O DE CELEBRAR EL CONTRATO (contratación directa), según el caso, cuando las mismas no se obtengan por causas que no son imputables a él, situación que permite inferir que para el legislador es obvio y natural que el contratista obtenga las utilidades que proyectó. Del análisis de las normas (…) no hay lugar a concluir lo contrario. Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación sólo se logra mediante la comparación entre las propuestas

presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, MEDIANTE EL ESTUDIO DE LA PROPUESTA DEL DEMANDANTE que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la Administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN POR RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO DEL ESTADO / PROPONENTE /

MEJOR PROPUESTA / MEJOR DERECHO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

/ PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN AL PROPONENTE / UTILIDAD

PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

UTILIDAD PROYECTADA / ELEMENTOS PARA ESTABLECER LA UTILIDAD

PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN DEL

DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el

contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado. A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 tanto para la responsabilidad contractual como extracontractual y que comprende todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado; esa responsabilidad determina la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios causados, toda vez que están presentes los elementos que la configuran, resaltando que el daño sufrido por el demandante no le es imputable y por tanto la conducta irregular de la Administración, al no haberle adjudicado a aquel debiéndolo hacer, se convierte en causa única o exclusiva en el daño antijurídico padecido por proponente que debió ser adjudicatario, en este caso el demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

RESARCIMIENTO DEL DAÑO / PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO /

QUANTUM INDEMNIZATORIO / PROPONENTE / UTILIDAD PROYECTADA

PARA EL CONTRATISTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD

PROYECTADA / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LUCRO CESANTE / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL

LUCRO CESANTE / CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / DAÑO CIERTO / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL

DAÑO / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CÁLCULO ECONÓMICO DE LAS PROPUESTAS Conjugados los dos anteriores elementos surge la responsabilidad a cargo del Estado de resarcir el daño antijurídico causado al proponente. El resarcimiento entendido como la “reparación que corresponde a la medida del daño” sólo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del daño, por lo general. En los anteriores términos la Sala aclara que su postura en relación con el quantum de la indemnización en un 50%. a que tiene derecho el proponente al que se privó injustamente de la adjudicación del contrato no opera indistintamente para todos los casos, sino para eventos en que no se demostró cuál sería la incidencia de la fuerza de trabajo en todos sus aspectos - costos directos e indirectos - en el valor del contrato, para deducir la utilidad. Y se precisa así porque el caso que se sentencia es distinto.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 29

ACTUALIZACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA / ACTUALIZACIÓN DEL LUCRO

CESANTE / ACTUALIZACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE

LA UTILIDAD PROYECTADA / ELEMENTOS PARA ESTABLECER LA

UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / CÁLCULO ECONÓMICO

DE LAS PROPUESTAS / PROPUESTA DEL PROPONENTE / En cuanto a la fecha desde la cual se debe actualizar el valor correspondiente a la utilidad esperada, cabe precisar que debe ser en estricto derecho a partir de la fecha en la cual aquella sería percibida por el proponente, pues es sabido que si la utilidad está incorporada dentro del valor de la propuesta, en principio, mantendría su vigencia durante el proceso de selección del contratista y durante el plazo del contrato; regla ésta que tendría variantes, cuando se demuestre que el valor de la utilidad esperada consignado en la propuesta perdió vigencia, frente a procesos de selección muy largos o a contratos con plazos de ejecución muy amplios. La fecha desde la cual se actualiza el valor correspondiente a la utilidad esperada también penderá según el caso de la consignada en la propuesta, en el dictamen pericial o cualquier otro medio de prueba, como lo ha indicado la jurisprudencia.

INTERÉS MORATORIO / CONCEPTO DE INTERÉS MORATORIO / PAGO DE

INTERÉS MORATORIO / DETERMINACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO /

COBRO DEL INTERÉS MORATORIO / RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS

MORATORIO / NORMATIVIDAD DEL INTERÉS MORATORIO / PRUEBA DEL

INTERÉS MORATORIO / CAUSACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO /

IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS MORATORIO / NATURALEZA DEL INTERÉS

MORATORIO / EXIGIBILIDAD DEL INTERÉS MORATORIO / PROCEDENCIA

DEL INTERÉS MORATORIO / PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MATERIAL / SENTENCIA CONDENATORIA / EJECUTORIA DE LA

SENTENCIA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DEUDOR / CALIDAD DE DEUDOR / MORA EN EL PAGO / EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN / OBLIGACIÓN DINERARIA En lo que tiene que ver con la condena al pago de intereses moratorios, cabe tener en cuenta que estos intereses proceden frente al incumplimiento o retardo en el cumplimiento en que incurre el DEUDOR. En eventos como el que se estudia, la Administración sólo está obligada al pago de la suma correspondiente a los perjuicios materiales a partir del día siguiente a la fecha ejecutoria de la sentencia, porque la obligación de pago que se le impone surge como consecuencia de declaraciones, de una parte, de ilegalidad del acto y, de otra, de la de condena a indemnizar los perjuicios causados, QUE SE HACEN EN LA SENTENCIA JUDICIAL. En efecto, por virtud del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la obligación de pagar la indemnización de perjuicios es consecuencia de la firmeza de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo (que hasta entonces estaba cobijado por la presunción de legalidad) y condenó al pago de perjuicios; por consiguiente es a partir de la firmeza de la sentencia que en dicho evento la Administración se convierte en deudora y también es a partir de esa firmeza que la deuda le es exigible a la Administración, por lo general. Se tiene así que si la condena al pago de intereses

moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del DEUDOR, es lógico que cuando la Administración por sentencia en firme adquiere la calidad de DEUDOR, en el caso como el que se estudia, sólo a partir del día siguiente de dicha firmeza, si es que la Administración no satisface al acreedor, estará obligada no sólo por el capital de la condena sino también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura. (…) Por lo tanto la Sala modifica así las anteriores posturas y por eso concluye que la condena al pago de intereses moratorios en eventos como el presente, es decir cuando la calidad de deudor de la Administración aparece después de quedar en firme la sentencia condenatoria, y SÓLO surge a partir del día siguiente a la firmeza de esa sentencia.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN

AL PROPONENTE / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / ELEMENTOS PARA

ESTABLECER LA UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER

ADJUDICATARIO / DERECHOS DEL CONTRATISTA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / UTILIDAD PERCIBIDA / PRUEBA PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL / SUMINISTRO DE MATERIALES / PRINCIPIO DE LEALTAD / PRINCIPIO DE

BUENA FE CONTRACTUAL La Sala, con fundamento en lo expuesto en acápites anteriores, concluye que el demandante, tal como el Tribunal juiciosamente lo consideró, tiene derecho a una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad que proyectó. (…) [L]a pérdida de utilidad, reclamada por el apelante por concepto de los descuentos que habría recibido en la adquisición de los elementos necesarios para la ejecución del contrato, deben entenderse comprendidos dentro del concepto de “utilidades no percibidas” ya liquidadas por los peritos y acogida por el Tribunal A quo. (…) Del estudio probatorio de valoración sobre la experticia se desprende, fácilmente, que los peritos tuvieron en cuenta dos conceptos para cuantificar la utilidad total no percibida: las utilidades no percibidas por suministro de materiales y las no percibidas por suministro de mano de obra (…). De esta manera la Sala entiende que esa utilidad por descuentos en la adquisición de materiales, está reflejada en el valor unitario de los materiales determinados en la propuesta y está comprendida dentro del porcentaje de la ganancia proyectada en la propuesta respecto del suministro de materiales, fijado por el oferente en 4,1952%, conforme consta en la misma propuesta y en el dictamen pericial. Aceptar un incremento de la utilidad esperada mediante la incorporación de descuentos futuros que no fueron consignados en la propuesta, al determinar los valores unitarios de los materiales a suministrar y al proyectar la utilidad, significa desconocer la propuesta y ello resulta improcedente para la Sala en consideración al valor que

tiene la misma en el proceso de selección del contratista y en aplicación de los principios de lealtad y buena fe que caracterizan las actuaciones de las partes, con ocasión de la contratación estatal. Por tanto se mantendrá lo decidido al respecto en la providencia apelada, para lo cual se dispondrá únicamente la actualización de la condena impuesta en primera instancia, mediante la aplicación de la fórmula y factores dispuestos en la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C, veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 76001-23-31-000-1994-00965-01(13792)

Actor: SOCIEDAD HENRY LOZADA VÉLEZ Y CIA LTDA.

Demandado: INSTITUTO MUNICIPAL DE REFORMA URBANA Y VIVIENDA DE

CALIINVICALI

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 31 de enero de 1997 por el Tribunal Administrativo del Valle, por medio de la cual dispuso: 1) DECLARÁSE LA NULIDAD de la Resolución GG No. 1555-94 del 31 de agosto de 1.994, expedida por el Gerente del Instituto Municipal de la Reforma Urbana y Vivienda de Cali “INVICALI”, por medio de la cual declara desierta la Licitación LP-002-94.

1. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a INVICALI, a pagar a la Sociedad HENRY LOSADA VÉLEZ Y CIA. LTDA., la suma de

Siete Millones Seiscientos Ochenta y Seis Mil Quinientos Noventa Pesos M.cte. ($7.686.590.oo). 3) Dicha suma de dinero se ajustará conforme a la siguiente fórmula: R= Índice Final Índice Inicial En la forma explicada en la parte motiva de esta sentencia. 4) La suma de dinero anterior, devengará intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorios después de este término. Esta sentencia deberá cumplirse en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C. Administrativo. 5) NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. 6) No prospera la Objeción al dictamen pericial.” (fls. 406 y 407).

A. DEMANDA: Fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Valle por el apoderado de la sociedad Henry Lozada Vélez y Cia. Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el día 19 de diciembre de 1994.