CE-76001-23-31-000-1994-01010-01(13760)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD MÉDICA ASISTENCIAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / OBLIGACIÓN DE MEDIO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / CAMBIO DE LÍNEA JURISPRUDENCIAL / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA En relación con este tema y con el fin de aclarar algunos aspectos planteados por el Tribunal y las partes acerca del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2.000, dentro del expediente 11.878. (…) Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad médica ver sentencia de 10 de febrero de 2000, Exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia

del 14 de junio de 2001, Exp. 11901, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ATENCIÓN MÉDICA / ATENCIÓN AL PACIENTE /

AGENTE DE TRÁNSITO / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / PROCEDIMIENTO

POST OPERATORIO / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / CAJA DE PREVISIÓN

SOCIAL / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ /

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN PROFESIONAL / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / PRUEBA DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL Con fundamento en las pruebas antes citadas, se encuentra demostrado que, el señor (…) sufrió una afectación en la columna lumbo-sacra, así como “hipoestesia en L4-L5-S1 izquierda”, lo que, según se desprende de las anotaciones de la historia clínica, le produce mucho dolor, irradiado en la pierna izquierda, y, por lo tanto, incapacidad para realizar ciertos movimientos, y aun para estar sentado o de pie, por tiempo prolongado. Por lo demás, está probado que, con base en el dictamen médico, la Caja de Previsión Social Municipal de Sincelejo reconoció al

señor (…) una pensión de invalidez, teniendo en cuenta que, por causa de la citada afectación, sufrió una pérdida de su capacidad laboral, calculada en un 75%. En el respectivo acto administrativo, se indicó que el beneficiario de la pensión “presenta una fibrosis del canal raquídeo, post-cirugía”, apreciación que se sustenta en los resultados de la resonancia magnética. Así las cosas, está demostrado el daño sufrido por el citado demandante.

ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN DE PARENTESCO / PARENTESCO DE

CONSANGUINIDAD / PARENTESCO DE AFINIDAD / PRUEBA DEL

PARENTESCO / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO / REGISTRO CIVIL DE

MATRIMONIO

[C]on base en los certificados de registro civil de nacimiento y matrimonio aportados al proceso (…), se encuentra probada también la relación de parentesco existente (…) que sirve de sustento, según lo alegado en la demanda, a las pretensiones formuladas en relación con éstos últimos. En efecto, está debidamente acreditado que el señor (…) es esposo (…), hijo (…) y padre de los menores en nombre de los cuales actúa. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / MUNICIPIO / ENTIDAD TERRITORIAL / FALTA DE PRUEBA / AGENTE DE TRÁNSITO / FUNCIONES DEL AGENTE DE LA

FUERZA PÚBLICA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CAUSA EFICIENTE

DEL DAÑO No obstante lo anterior, advierte la Sala que no obra en el proceso prueba alguna de que el daño hubiera sido causado por la acción u omisión de las entidades demandadas. En cuanto al Municipio de Sincelejo, se afirma en la demanda que “en los albores” del año 1993, el señor (…) colaboró en la mudanza que debió hacerse por el traslado de sede de la Sección de Tránsito y Transporte Municipal, en la cual se desempeñaba como agente, y que, debido al esfuerzo realizado, se le presentó un dolor en la cintura, que, al poco tiempo, se le extendió a la pierna izquierda. Se observa, sin embargo, que esta afirmación, en la cual pretende fundarse la responsabilidad de la citada entidad territorial, carece de base probatoria en el proceso. En efecto, por una parte, no está demostrado que tal mudanza se efectuó en la época indicada en la demanda, ni que el citado demandante hubiera colaborado en su realización (…). Se concluye, entonces, que no está demostrada la existencia de una acción u omisión del Municipio de Sincelejo, a la que pueda imputarse el daño sufrido, por lo cual se impone su absolución.

CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL / MUNICIPIO / MÉDICO / PROFESIONAL EN

MEDICINA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / DAÑO ANTIJURÍDICO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / ATENCIÓN MÉDICA / ATENCIÓN AL PACIENTE / AGENTE

DE TRÁNSITO / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / PROCEDIMIENTO POST

OPERATORIO / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / SERVICIO MÉDICO POST

OPERATORIO / RIESGOS DEL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO /

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ / RECONOCIMIENTO DE

LA PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA

PÚBLICA

[S]i bien, como se expresó anteriormente, está demostrada la existencia de un daño, no obra en el proceso prueba directa alguna que permita demostrar con claridad que el mismo tuvo por causa la acción u omisión del médico que llevó a cabo la cirugía mencionada, y tampoco indicios que permitan inferir tal hecho. En la historia clínica consta que dicha intervención se practicó (…) el paciente evolucionó de manera satisfactoria. (…) [S]e hizo la primera anotación relacionada con la aparición del dolor lumbar, extendido al miembro inferior izquierdo, por lo cual se ordenaron nuevos exámenes y se practicaron controles periódicos, en los que se prescribieron varios tratamientos. Practicada una resonancia magnética, se concluyó, (…) que el paciente presenta “CAMBIOS POST-QUIRÚRGICOS A NIVEL DE L4 - L5 Y L5 - S1 CON PÉRDIDA DE LA INTENSIDAD NORMAL DE DICHOS DISCOS, DADO POR DESHIDRATACIÓN”, y que no había presencia de hernia o tumoración. Con fundamento en otras observaciones hechas en el mismo examen, se expresó que “hay imágenes hiperintensas dadas por reforzamiento,

secundarias a fibrosis”. Son estos hallazgos los que permiten al doctor (…) expedir la certificación que sirvió de fundamento para el otorgamiento de la pensión de invalidez, y explican la anotación, en la parte motiva del respectivo acto administrativo, relativa a que el beneficiario “presenta una fibrosis de canal raquídeo, post-cirugía”. DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / ATENCIÓN AL PACIENTE / ATENCIÓN INTEGRAL AL PACIENTE / SERVICIO MÉDICO OPORTUNO / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INSTITUCIONES DEL SERVICIO DE SALUD /

DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO /

PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / SERVICIO MÉDICO POST OPERATORIO /

RIESGOS DEL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / INEXISTENCIA DE MALA FE

/ RIESGO DEL TRATAMIENTO MÉDICO

[N]o se practicó ninguna prueba tendiente a establecer cuáles pudieron haber sido las posibles causas de la fibrosis diagnosticada; sorprende, al respecto, que el objeto de la prueba pericial pedida por la parte demandante se limitará a la

determinación “de las lesiones orgánicas y perturbaciones funcionales” sufridas por el señor (…), razón por la cual, como es obvio, sus conclusiones no sirven de apoyo al juzgador para la demostración de la relación de causalidad, en el caso concreto. (…) [E] el simple contacto material entre el paciente y el facultativo no constituye prueba idónea de la relación de causalidad, sobre todo si se tiene en cuenta que el paciente acude al médico con su salud desmejorada, por lo cual el daño puede tener origen en la evolución de la patología en el organismo del enfermo. CARGA DE LA PRUEBA / PRUEBA INDICIARIA / INDICIO / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA INDICIARIA / PRUEBA INDIRECTA / FLEXIBILIZACIÓN DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA

RESPONSABILIDAD MÉDICA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE

PRUEBA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / PROCEDIMIENTO

QUIRÚRGICO / SERVICIO MÉDICO POST OPERATORIO / RIESGOS DEL

PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / INEXISTENCIA DE MALA FE / RIESGO DEL

TRATAMIENTO MÉDICO

[E]l demandante debe demostrar, al menos con pruebas indiciarias, cuando ello no es posible mediante la práctica de pruebas directas, que el daño sufrido por el demandante fue causado por la acción u omisión de los agentes de la entidad demandada. Este deber, sin embargo, fue descuidado en el presente caso. Se

tiene, al respecto, que tampoco está demostrado en el proceso que el doctor (…) hubiera actuado de mala fe al sugerir el tratamiento multidisciplinario del paciente, que se explica por la necesidad de descartar algunas posibles causas de su dolencia, como consta en el numeral 4, literal p, de estas consideraciones. Así las cosas, se concluye que, no obstante estar demostrado el daño sufrido, tampoco se encuentra acreditado que el mismo fue causado por la acción u omisión de alguno de los médicos adscritos a la Caja de Previsión Social Municipal de Sincelejo. DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / OPORTUNIDAD DEL APORTE DE LA PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Se impone, entonces, revocar el fallo apelado, y disponer, en su lugar, negar todas las pretensiones de la demanda, no sin antes advertir que no procede, en este caso, el decreto oficioso de pruebas, en los términos del artículo 169 del C.C.A., dado que éste está reservado para aquellos eventos en que, en la oportunidad procesal para decidir, la Sala encuentra que existen puntos oscuros o dudosos de la contienda. No puede hacerse uso de dicha facultad cuando, como ocurre en este proceso, la oscuridad y la duda se vierten sobre la casi totalidad de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones y la parte demandante ha

descuidado injustificadamente su deber probatorio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

169

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de los honorables

consejeros Jesús María Carrillo Ballesteros y Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 70001-23-31-000-1995-04848-01(12422)

Actor: NELSON HUGO TAPIA SEQUEDA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO Y CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL

MUNICIPAL DE SINCELEJO Referencia: ACCIÓN DE REPERACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 10 de julio de 1996, por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Se declara al municipio de Sincelejo - Caja de Previsión Social Municipal, administrativamente responsable de el (sic) daño antijurídico causado a los demandantes, como consecuencia de las lesiones sufridas por el señor Nelson Hugo Tapia Sequeda, a raíz de una cirugía de hernia discal que le fue practicada por orden de esa entidad.

SEGUNDO: En consecuencia, se condena en concreto al Municipio de

Sincelejo - Caja de Previsión Social Municipal, a pagar las siguientes sumas, debidamente actualizadas, conforme a lo dicho en la parte motiva de esta sentencia: Por perjuicios materiales la suma de $24.043.415, para el lesionado. Por perjuicio fisiológico, la suma de $5.000.000.oo, para el mismo y Por concepto de daño moral el valor de mil (1.000) gramos de oro fino, para los demás demandantes, en la forma establecida en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

CUARTO: Se niegan las restantes peticiones de la demanda.

QUINTO: Si no fuere apelada esta sentencia, consúltese con el Superior.

En consecuencia, envíese al H. Consejo de Estado”.

ANTECEDENTES:

1. LO QUE SE DEMANDA.

En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 6 de junio de 1995, a través de apoderado (folios 2 a 10), los señores Nelson Hugo Tapia Sequeda y Carmen Nidia Barboza Canchila -obrando ambos en nombre propio y en representación de sus hijos menores Nelson David, Fabián José, Alexander y Silbana Yuleth Tapia Barboza, y el primero, además, en representación de su hija Yensi Yulima Tapia Berrocaly la señora Ana Carmela Sequeda Garay, solicitaron que se declarara la responsabilidad del Municipio de Sincelejo y la Caja de Previsión Social Municipal de Sincelejo, por los daños antijurídicos sufridos por ellos, “como consecuencia de la cirugía de Hernia (sic)

Discales L4-5 Y L5-S1 practicada al señor NELSON HUGO TAPIA SEQUEDA que le dejó dramáticas secuelas atrofiándole el miembro inferior izquierdo con claudicación del mismo”. Solicitaron, en consecuencia, que se condenara a las entidades demandadas a pagarles, por concepto de perjuicios fisiológicos, a los señores Nelson Hugo Tapia Sequeda y a su cónyuge Carmen Nidia Barboza Canchila, las sumas equivalentes a cuatro mil y dos mil gramos de oro, respectivamente; por concepto de perjuicios morales, a cada uno de los demandantes, la suma equivalente a mil gramos de oro, y por concepto de lucro cesante: “...Para el señor NELSON HUGO TAPIA SEQUEDA, la cantidad que resulte de multiplicar $30.249 m/cte., que es el equivalente al 25% más que ha dejado de percibir la víctima señor TAPIA SEQUEDA, como quiera que su ingreso mensual actual es de $120.996 m/cte., y que la pérdida de la capacidad laboral se vio disminuida a un 75% de acuerdo a la resolución... expedida por la Caja de Previsión Social Municipal de Sincelejo, que reconoció la pensión por invalidez. Aquella cantidad se multiplicará por los años probables de vida de la víctima... y/o (sic) hasta la edad de retiro forzoso por ser empleado oficial. Tal cantidad debe ser indexada de acuerdo al incremento del Índice de Precios al Consumidor... Igualmente se incrementará en atención a los cambios que por factores salariales puedan beneficiar a la víctima de acuerdo con la ley o convención colectiva.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Sustentó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos: a. El señor Nelson Hugo Tapia Sequeda se desempeñaba como agente de la Sección de Tránsito y Transporte Público Municipal, en la ciudad de Sincelejo, desde el 11 de enero de 1989. b. En “los albores” del año 1993, las oficinas de la citada Sección, se trasladaron de sede, y el señor Tapia Sequeda colaboró en la mudanza. Debido al esfuerzo realizado, se le presentó un dolor en la cintura, que, al poco tiempo, “se le irradió en la pierna izquierda”. c. Acudió, entonces, al doctor Guillermo Borja González, “médico adscrito a la entidad demandada”, quien le diagnosticó una hernia discal L4-5 y L5-S1. Le ordenó un tratamiento de casi dos meses, que no tuvo los resultados esperados y, “como quiera que la hernia rosaba (sic) un nervio, ordenó el día 30 de marzo de 1993 hospitalización para cirugía”. Ésta se practicó el 27 de abril siguiente, por el mismo doctor Borja González. d. “Es desde aquí donde empieza el vía crucis... La operación practicada... dejó mucho de desear por cuanto hubo una falla manifiesta en dicha intervención. Prueba de ello es la historia clínica... y las notas de consulta y evolución, donde se observan los padecimientos dolorosos... que desembocaban siempre en innumerables incapacidades”. En efecto, desde que fue intervenido quirúrgicamente, el señor Tapia

Sequeda “ha presentado limitación funcional por el dolor que lo acompaña siempre...”. e. El señor Tapia solicitó que lo examinara otro neurocirujano, por lo cual el doctor Borja recomendó que fuera remitido a Medellín. “Sin embargo, fue atendido por el doctor JULIO GONZÁLEZ S. (neurólogo) quien el... 24 de marzo de 1994, sentenció, con un inocultable deseo de ayudar a su colega que el paciente requería de una intervención multidisciplinaria con psiquiatría, fisiatría, psicología y neurología, es decir, pretendieron ocultar la falla en la intervención quirúrgica trasladando a la mente del paciente el dolor que le afectaba y le afecta”. El señor Tapia le manifestó al doctor González que él no estaba loco. En todo caso, se practicó el examen de psiquiatría, y en el mismo no se detectó ningún estado ansioso - depresivo, ni ninguna otra patología mental. Esto indica que los dolores que soporta el paciente “tienen su génesis en la intervención quirúrgica y no obedecen a trastornos de somatización...”. f. El 11 de marzo de 1994, se le practicó al señor Tapia Sequeda una resonancia magnética, en la que se estableció que existe pérdida de la intensidad normal de los discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1, compatibles con fibrosis post-quirúrgica en aquellos discos. “En otras palabras por la intervención defectuosa se le dieron tales cambios morfológicos”. Como consecuencia, el paciente sufre y seguirá sufriendo intensos dolores, y un daño irreparable, que “le ha impedido

hacer más llevadera su vida y la de su esposa, su madre y sus hijos, pues la lesión... desencadenó en una atrofia del miembro inferior, con claudicación del mismo, lo que en términos populares quiere decir, quedó “cojo”.-”. g. “Aquella intervención... por no depender de la voluntad del afectado, requiere de evaluaciones, en las cuales, lógicamente, no se pueden detectar anticipadamente sus consecuencias. Pues muy a pesar de los avances científicos resulta imposible saber a corto plazo cuáles son las consecuencias que ha dejado en la víctima. Sin embargo, ya hoy por lo menos conocemos una, y es que... le tocará llevar a cuestas durante toda su vida el remoquete de “El cojo Tapia”.-”. h. La entidad demandada reconoció a favor del señor Tapia Sequeda la pensión de invalidez, teniendo en cuenta el dictamen del médico Julio Betancourt, quien estableció que aquél sufrió una pérdida de su capacidad laboral, “debido a una fibrosis del canal Raquídeo Postcirugía”.

1. La última recomendación que hizo el doctor Borja fue que el paciente utilizara un “corcel (sic) aparato... de linaje ortopédico, construido bien en madera o metal, que tal vez apaciguaría el dolor... pero que lo condenaría a permanecer postrado en él...”.

j. A los demandantes “se les causó un perjuicio cuyo nexo causal es oponible a las partes (sic) demandadas quienes deberán por ello responder patrimonialmente”.

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Admitida la demanda, el auto respectivo fue notificado a la Directora de la

Caja de Previsión Social Municipal de Sincelejo. Esta entidad guardó silencio, dentro del término de fijación en lista. De otra parte, no obra en el proceso constancia de que al Municipio de Sincelejo le hubiera sido notificado el auto citado, pero dentro del término correspondiente, intervino la doctora Erika Cecilia Gil Covilla, dándole contestación a la demanda, quien manifestó actuar en su condición de apoderada de dicha entidad territorial. (folios 66, 67, 69 a 73). Advierte esta Sala, sin embargo, que, con dicha contestación, se aportó un memorial, dirigido al Tribunal, por el cual el señor Alberto Gómez Revollo, Alcalde de dicho municipio, conforme a la certificación que obra a folio 75, manifiesta que confiere poder especial a la doctora Gil Covilla, para representarlo dentro del presente proceso, pero el mismo no fue presentado personalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, sólo consta que la firma del señor Gómez Revollo fue autenticada por el Notario Primero del Círculo de Sincelejo (folio 74). Con fundamento en lo que acaba de expresarse, se concluye que se presenta, en este caso, la causal de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 7, consistente en la indebida representación de una de las entidades demandadas, por carencia total de poder; esta circunstancia, por lo demás, impediría el saneamiento del primer vicio advertido, consistente en no haberse practicado, en legal forma, la notificación al Municipio de Sincelejo, del auto admisorio de la demanda, dado que, en principio, la comparecencia al proceso de dicha entidad,

en el término previsto para la contestación del libelo, sería un mecanismo válido para el saneamiento de dicho vicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 144, numeral 3º del código citado. No obstante lo anterior y de acuerdo con los argumentos que se expondrán en el acápite de consideraciones de esta providencia, observa esta Sala que existe fundamento suficiente para revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones formuladas en la demanda. Así las cosas, se considera que la nulidad mencionada debe entenderse saneada, conforme a lo dispuesto en el artículo 144, numeral 4º, del Código de Procedimiento Civil, dado que, a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa del Municipio de Sincelejo. Por otra parte, debe aclararse que, en el evento de que no pudiera ser tenido en cuenta el recurso de apelación, esta decisión absolutoria podría ser adoptada, de igual manera, al revisar, en consulta, la providencia de primera instancia, razón por la cual tampoco se puede considerar vulnerado el derecho de defensa de la parte demandante, que resultó favorecida con esa providencia. Al respecto, resultan pertinentes las siguientes observaciones del profesor Hernán Fabio López Blanco: “...el num. 4º del art. 144 establece que la nulidad se entiende saneada cuando a pesar del vicio del acto procesal “cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”, con lo cual se acoge... el concepto finalista en materia de nulidades. (...) Aclarado... que la norma no emplea la frase “derecho de defensa” como

sinónimo de excepción, corresponde al juez determinar si el acto procesal cumplió su fin sin menoscabar el derecho de defensa de la parte respectiva. Supongamos el caso de un menor que demanda como si fuera mayor de edad y obtiene sentencia condenatoria en su favor. En este caso, nos parece que no cabe declarar la nulidad por indebida representación, si el acto procesal cumplió su fin, al igual de como sucedería si la sentencia favoreciera a la parte demandada que no se citó debidamente al proceso y fue absuelta. (...) Un ejemplo puede arrojar más luz sobre nuestra posición. Si se adelanta un juicio y la parte demandada no actuó debidamente representada y se dicta sentencia condenatoria en su contra debido a que el material probatorio equívocamente (sic) lleva a que la decisión justa sea esa, no es posible tener por saneada la nulidad con el argumento de que aun en el caso de que ese demandado hubiera estado debidamente representado, la decisión hubiera sido la misma; no podemos anticipar cuál hubiera sido la conducta de ese representante no citado si hubiera actuado oportunamente; se impone, de no existir saneamiento por otra de las circunstancias legales, la declaratoria de nulidad. Sigamos con el mismo caso de indebida representación en la parte demandada, pero imaginemos que la sentencia fue absolutoria por ser ésta la decisión justa, la que conforme a derecho se imponía. En tal hipótesis, la circunstancia de no estar presente el representante del demandado en nada incidió, por cuanto no se menoscabó su derecho de defensa pues de haber sido debidamente citado a lo máximo que podía aspirar era a una decisión

como la proferida; por esa razón operaría el saneamiento de que trata el num. 4º del art. 144 del C. de P. C.”.1 (Se subraya). Así las cosas, se tendrán en cuenta las intervenciones efectuadas, en el curso del proceso, por la doctora Gil Covilla, en representación del Municipio de Sincelejo. Al contestar la demanda, la citada apoderada se opuso a las pretensiones formuladas, y expresó que no existe prueba de que los dolores que aquejaban al señor Tapia Sequeda fueron consecuencia de un esfuerzo hecho durante la mudanza a que se alude en la demanda. Agregó que la parte actora deberá 1 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte General, Tomo I, Dupré editores, 7ª edición, Bogotá, 1997, p. 877 a 879. demostrar que existió una falla en la intervención quirúrgica practicada por el médico, y llamó la atención sobre el hecho de que, en la misma historia clínica, consta que el paciente fue operado el 27 de abril de 1993, por hernias discales, “con buena evolución”. Aclaró, además, que algunos de los certificados de incapacidad citados en el libelo corresponden a fechas anteriores a aquélla en que se practicó la cirugía, y otros, como es obvio, a los períodos de hospitalización y post-operatorio. Indicó que carece de fundamento lo expresado en el sentido de que el doctor Julio González actuó con el deseo inocultable de ayudar a su colega, y precisó que la remisión del paciente a Medellín, para que lo viera otro neurocirujano “fue a

manera de sugerencia o recomendación, no como de obligatorio cumplimiento”. Finalmente, manifestó que si bien en el dictamen de psiquiatría se consignan las conclusiones a las que se hace referencia en la demanda, su transcripción es incompleta, porque “el mismo paciente manifestó verbalmente: “que la operación estuvo bien hecha, que fue un éxito, pero que a veces pueden quedar secuelas, como la antes señalada”.- Al exponer sus razones de defensa, expresó la apoderada del Municipio que, en el presente caso, no está demostrada la relación de causalidad entre el hecho de la entidad demandada y el perjuicio sufrido. Por el contrario, está probado que “la Administración Municipal le prestó la atención inmediata, necesaria y requerida que el caso ameritaba”. Adicionalmente, de la lectura de la historia clínica, se concluye que la operación fue un éxito, y que el paciente evolucionó normalmente. Aclaró que la obligación médica es de medio, y no de resultado, y agregó: “Mal puede afirmar el apoderado de la parte demandante que la fibrosis que presenta su patrocinado sea como consecuencia de una mala intervención quirúrgica y pretender en este sentido una condena de la entidad territorial. Concluyó que “el galeno con su actuar no comprometió su responsabilidad personal, ni la del ente al que pertenece”, y solicitó desestimar las súplicas de la demanda. De no atenderse su petición, solicitó que, al tasar los perjuicios, el Tribunal se atuviera “a la tabla que para el efecto se ha establecido”, y que no se concedieran los perjuicios fisiológicos, dado que, en el caso del señor Tapia

Sequeda, “los trastornos que padece en nada le impide (sic) el ejercicio de sus funciones vitales”.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 25 de agosto de 1995 y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto (folios 78, 79, 104, 108, 109 y 112). El apoderado de la parte actora (folios 116 a 124) consideró que, en este caso, la existencia de un daño antijurídico se evidencia en el reconocimiento de pensión de invalidez a favor del señor Tapia Sequeda, realizado mediante la Resolución No. 320-94 del 1º de agosto de 1994, expedida por la entidad demandada, donde consta que la pérdida de la capacidad laboral se debió a una fibrosis del canal raquídeo “post-cirugía”. Precisó que la indemnización que se solicita en la demanda, por concepto de perjuicios fisiológicos y morales, no se afecta por el reconocimiento de la pensión, dado que éste tiene su causa en una relación laboral, y reiteró los argumentos relacionados con la existencia de tales perjuicios. Se refirió a las pruebas que obran en el proceso respecto del daño padecido y del hecho de que el señor Sequeda no padecía de atrofia, cuando comenzó a laborar. Consideró probado, además, que el doctor Borja se encontraba vinculado “a la entidad demandada”. Insistió en otros argumentos expuestos en la demanda y manifestó que,

para ocultar la falla cometida, se le sugirió al paciente someterse a una nueva cirugía, lo que consideró “deleznable”, dado que implicaría causarle a éste mayores padecimientos. Adicionalmente, llamó la atención sobre el hecho de que el alcalde del Municipio de Sincelejo no confirió en legal forma el poder presentado con la contestación de la demanda, aspecto al que ya se ha hecho referencia, en el numeral 3 de esta providencia. La apoderada del Municipio de Sincelejo (folios 114 y 115) también reiteró los argumentos planteados en la primera parte del proceso, al contestar la demanda, por considerar que las circunstancias no habían variado. En efecto, indicó que de las pruebas practicadas no se puede deducir la responsabilidad de su representada. Citó apartes del dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y concluyó que “no pudo precisarse que la fibrosis padecida por el actor sea la co