CE-76001-23-31-000-1995-01323-01(14644)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / NOCIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LAS

EXCEPCIONES PROCESALES / PROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / VÍA DE HECHO / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136 C. C. A., vigente a la época en que ocurrieron los hechos que motivan las pretensiones y para la fecha de presentación de la demanda, establece que el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación y la ocupación generadora del perjuicio. Se tiene por tanto que la demanda puede presentarse a partir del momento en que el presunto daño se produce “pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria”. En tales condiciones resulta necesario establecer el hecho determinante del daño por cuya indemnización se demanda, para definir el inicio del cómputo de la caducidad en el caso concreto. El demandante demandó con fundamento en la demolición y desmonte de las vallas de su propiedad, lo cual permite inferir a la Sala que esa es

la circunstancia de la que deriva el alegado daño. La sociedad actora aduce que la demolición y desmonte se produjo mediante una operación administrativa, que se concretó cuando culminó las gestiones que adelantó ante la entidad, junto con otros afectados, para recuperar las vallas removidas y evitar el desmonte de las restantes. Insiste en varios apartes de la demanda que se presentó un daño continuado y respecto de la consumación del mismo afirma que se produjo “cuando se dio el ultimátum de la entidad”; posteriormente dice que fue cuando desmontó directamente las otras vallas en cumplimiento de la orden administrativa, aunque en la primera de las pretensiones dijo que el daño culminó el 17 de septiembre de 1993, sin mayor explicación. […] [N]o le asiste razón al demandante cuando invoca la existencia de un daño continuado y la realización de una operación administrativa que culminó en fecha posterior al 3 de febrero de 1993, fecha en la que, alega, se produjo el desmonte y retención de sus vallas. […] Como la demandante alegó una vía de hecho, un comportamiento de la administración que su juicio fue irregular y violatorio del ordenamiento jurídico, debió incoar la acción dentro de los 2 años siguientes a la fecha en que se produjo la invocada “demolición de vallas” y el decomiso de las mismas […]. [E]l daño cuya reparación se demandó se produjo el 3 de febrero de 1993 y como la demanda se presentó el 5 de mayo de 1995, a esta fecha la acción ya estaba caducada. […] [T]ambién en el evento de considerar que la administración realizó una operación

administrativa, consistente en la decisión administrativa de desmontar las vallas y en la ejecución de esa decisión, operó la caducidad del acción, pues si el retiro de las vallas, como se alegó, se produjo el 3 de febrero de 1993, la demanda debió presentarse antes del 3 de febrero de 1995. De conformidad con lo expuesto la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164 del CCA, declarará oficiosamente la caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTARTIVO - ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 164

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la producción del daño, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 2000, rad. 13126, C.

P. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D. C, once (11) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 76001-23-31-000-1995-01323-01(14644)

Actor: NEFER PUBLICIDAD

Demandado: MUNICIPIO DE CALI-DEPARTAMENTO DE CONTROL FISICO Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 3 de octubre de 1997, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones El 5 de mayo de 1995 la sociedad NEFER PUBLICIDAD, por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle, en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del C.C.A., con el objeto de que se declare al Municipio de Santiago de Cali, Departamento Administrativo de Control Físico Municipal, administrativamente responsable de los perjuicios materiales ocasionados a la demandante “por la demolición y desmonte de todas las vallas publicitarias instaladas por esta firma a partir del perímetro urbano de Cali (salida vía al MAR-Buenaventura-) hasta el kilómetro 18 de la misma vía, acción ejecutada en una operación administrativa llevada a cabo por este Ente público a partir del 03 de Febrero de 1.993 y terminada el 17 de Septiembre del mismo año” Solicitó también la condena consecuencial a la indemnización de perjuicios materiales consistentes en el valor actualizado de 22 vallas publicitarias, los intereses corrientes causados desde del 03 de febrero de 1.993, “fecha de iniciación de la operación administrativa imputable al ente demandado” y los intereses moratorios “pasados seis (6) meses desde el 03 de Febrero de 1.993, hasta que se haga efectivo el pago de la condena ejecutoriada o acuerdo conciliatorio”.

Pidió, además, condena por “el aumento (indexación) de la variación promedio mensual del índice de Precios al Consumidor (IPC) Devaluación del poder adquisitivo peso colombiano frente al dólar americano desde el 03 de Febrero de 1.993 hasta que se haga efectivo el pago total de lo sentenciado o

conciliado (ejecutoriado) respecto de los perjuicios morales pretendidos.”

2. Los hechos La parte actora fundó sus pretensiones en lo siguiente: 2.1 Nefer Publicidad, desde hace aproximadamente ocho años, ha realizado obras en la vía que conduce al mar desde el barrio Santa Rita, terminal occidental, hasta el kilómetro 18, para la instalación de vallas publicitarias que fueron arrendadas a distintas firmas comerciales, con el objeto de anunciar sus productos. 2.2 Esa actividad fue desarrollada libremente, habida cuenta de que “al tiempo de su edificación, ninguna entidad prohibía ni controlaba este espacio físico”, con respeto al derecho de dominio de los propietarios de los terrenos colindantes, a quienes les arrendó el espacio necesario. 2.3 El día 3 de febrero de 1993 la entidad demandada derribó y decomisó 4 de esas vallas sin mediar comunicado o notificación alguna. 2.4 A pesar de los requerimientos formulados por la sociedad afectada, la Administración no explicó las motivaciones de su procedimiento y “se limitó a contestar que se daba un ultimátum para retirar las vallas.” 2.5 La entidad demandada profirió el Decreto No. 1232 del 17 de septiembre de 1993, por medio del cual reglamentó el espacio físico Municipal y prohibió la instalación de vallas publicitarias en la vía que conduce al mar hasta el Km. 18, entre otros sitios de la ciudad. 2.6 La operación administrativa adelantada por la demandada se desarrolló en dos fases: la primera agotada el 3 de febrero de 1993, cuando en forma arbitraria e injusta se derribaron y decomisaron 4 vallas; la segunda fase, desde el

4 de febrero de 1993 hasta el 11 de agosto de 1993, “cuando la representante legal de Nefer Publicidad habiendo agotado todos los recursos legales ante el departamento administrativo de control físico y para evitar daños futuros, retiró todas las vallas de su propiedad.”

3. La sentencia recurrida El Tribunal negó la excepción propuesta por el demandado con fundamento en que se probó en el proceso la debida representación de la sociedad demandante.

También negó las pretensiones de la demanda porque no encontró acreditada la alegada falla del servicio; consideró que el municipio demandado obró conforme a las normas que regulan la instalación de vallas en el municipio de Cali, que son preexistentes a la época en que el demandante las instaló. Refirió al efecto los artículos 1,5 y 7 del decreto 1232 de 1993, 7 del decreto 0805, 114 y 116 de la ordenanza 001 de 1990 y 1 del decreto 0122 de 1986. Precisó que Nefer Publicidad se lucró de esa actividad “sin diligenciar la debida autorización y permiso correspondiente.”; que “no es posible que una agencia de publicidad no conozca las normas relativas a las vallas de publicidad, actividad a la cual se dedica y tiene su objeto social” y que no hubo violación del derecho a la igualdad, alegada por el demandante, porque hay avisos de establecimientos ubicados en la vía que difieren de las vallas publicitarias “y es de suponer que se haya cumplido con la autorización respectiva por parte de la Alcaldía de Cali.”

4. Razones de la impugnación

La parte actora apeló la decisión del Tribunal con el objeto de que se revoque y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Afirmó que en la vía sí hay vallas publicitarias instaladas por sujetos que no han sido sancionados por la demandada, con una clara violación del derecho a la igualdad; que hasta la expedición del decreto 1232 del 17 de septiembre de 1993 no había prohibición normativa para la instalación de vallas y avisos publicitarios desde la salida occidental de la ciudad de Cali; que toda la legislación anterior limitó la actividad en el perímetro urbano del municipio y no en la zona rural; que el municipio “por más de 10 años nunca ejerció control de tales vallas de Nefer Publicidad y otras firmas en el sector mencionado, como es obligación de orden legal y reglamentario dentro de su función de servicio público.” Señaló que el aludido decreto no tiene vigencia retroactiva y cuando es aplicado a situaciones anteriores a su publicación se contraviene toda lógica formal y se linda con la arbitrariedad “propia de los regímenes totalitarios que son la antítesis de nuestro ordenamiento jurídico.” De igual manera explicó que el decreto 0805 de 1991 no regula la colocación de vallas: “el sector de la salida de Cali hasta el kilómetro 18 de la vía al mar y si bien es cierto que habla de sitios de interés turístico o cultural, no están determinados y la ley no puede obstaculizar una actividad lícita cuando no ha delimitado el sector de esa limitación.” La demandada admitió “por vía de discusión” que este permiso no existe,

pero, agregó, la entidad no procedió conforme lo indica el artículo 116 de la ordenanza 001 de 1990, puesto que la entidad no lo requirió, ni lo multó e incurrió en una clara vía de hecho, “si se hubiese dado aplicación del artículo 116 ibídem indudablemente se debió agotar un procedimiento.” Dijo que el decreto 1232 del 17 de septiembre de 1993 está firmado también por la Directora del Departamento Administrativo de Control Físico, quien había ordenado la demolición de las vallas, lo que permite concluir que “esta norma se expidió para tratar de legalizar la operación arbitraria consumada tiempo antes de su existencia.”

5. Actuación en segunda instancia El recurso fue admitido mediante providencia del 17 de abril de 1998 y dentro del término concedido a las partes y al Ministerio Público para la presentación de escritos finales, guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la sentencia apelada para declarar la caducidad de la acción, porque encuentra que a la fecha de presentación de la demanda ya habían transcurrido los dos años previstos al efecto en la ley. Como se indicó en acápite precedente, el actor formuló la demanda en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., con el objeto de que el municipio de Cali sea declarado administrativamente responsable de los perjuicios materiales sucesivos ocasionados a la firma comercial Nefer Publicidad, por la “demolición y desmonte” de todas las vallas publicitarias instaladas por esta firma a partir del perímetro urbano de Cali” Adujo el demandante que se había presentado una operación administrativa

realizada por la Administración entre el 3 de febrero y el 17 de septiembre de 1993, que se inició con la remoción de varias vallas publicitarias instaladas en la carretera al mar, comprendió las gestiones y procedimientos que la firma demandante y otros sujetos adelantaron ante la entidad para oponerse a ese proceder y culminó con el ultimátum dado por la directora del Departamento Administrativo de Control Físico Municipal para que fueran desmotadas las restantes vallas ubicadas en la misma vía. El artículo 136 C. C. A., vigente a la época en que ocurrieron los hechos que motivan las pretensiones y para la fecha de presentación de la demanda, establece que el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación y la ocupación generadora del perjuicio. Se tiene por tanto que la demanda puede presentarse a partir del momento en que el presunto daño se produce “pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria” 1. En tales condiciones resulta necesario establecer el hecho determinante del daño por cuya indemnización se demanda, para definir el inicio del cómputo de la caducidad en el caso concreto. El demandante demandó con fundamento en la demolición y desmonte de las vallas de su propiedad, lo cual permite inferir a la Sala que esa es la circunstancia de la que deriva el alegado daño. 1 En este sentido se pronunció la Sala en providencia del 7 de septiembre de 2000, exp. 13126. La sociedad actora aduce que la demolición y desmonte se produjo mediante

una operación administrativa, que se concretó cuando culminó las gestiones que adelantó ante la entidad, junto con otros afectados, para recuperar las vallas removidas y evitar el desmonte de las restantes (hecho 2.9 de la demanda). Insiste en varios apartes de la demanda que se presentó un daño continuado y respecto de la consumación del mismo afirma que se produjo “cuando se dio el ultimátum de la entidad”; posteriormente dice que fue cuando desmontó directamente las otras vallas en cumplimiento de la orden administrativa, aunque en la primera de las pretensiones dijo que el daño culminó el 17 de septiembre de 1993, sin mayor explicación. La Sala considera que le no le asiste razón al demandante cuando invoca la existencia de un daño continuado y la realización de una operación administrativa que culminó en fecha posterior al 3 de febrero de 1993, fecha en la que, alega, se produjo el desmonte y retención de sus vallas. En efecto, el lesionado por un hecho o una operación administrativa puede adelantar todas las gestiones necesarias con el objeto de lograr la reparación del daño, pero ello no significa que este sólo se configure cuando la entidad resuelve desfavorablemente las peticiones del interesado. Como lo indica la norma citada, la producción del daño es el punto de partida para el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa y no la fecha en que se definan las reclamaciones formuladas por el interesado; en el caso concreto, no hay duda de que el daño que se alega se configuró con la remoción de las vallas publicitarias, esto es, el día 3 de febrero de 1993.

Cabe precisar que no es procedente considerar que, según lo dicho en la demanda, como el 11 de agosto de 1993 el municipio “dio un ultimátum” a la demandante para que retirara las vallas, es a partir de esta fecha que debe contarse la caducidad de la acción, pues si el municipio a través de su Departamento de Control Físico, produjo un acto administrativo mediante el cual adoptó una decisión administrativa, la demandante debió solicitar la nulidad del mismo, mediante el ejercicio de la acción pertinente y dentro del correspondiente término de caducidad. De manera que si la sociedad demandante retiró sus vallas directamente entre el 15 de junio y el 11 de agosto de 1993, en acatamiento de la decisión de la administración, (hecho 2.10 de la demanda) debió, como se indicó, controvertir la decisión administrativa por la cual se le ordenó esa conducta, mediante el ejercicio de las acciones conducentes, y no es dable, en ningún caso, considerar que estas fechas son las que determinan el cómputo de la caducidad de la presente acción. Como la demandante alegó una vía de hecho, un comportamiento de la administración que su juicio fue irregular y violatorio del ordenamiento jurídico, debió incoar la acción dentro de los 2 años siguientes a la fecha en que se produjo la invocada “demolición de vallas” y el decomiso de las mismas (hecho 2.9 de la demanda). Refuerza lo anterior lo manifestado por la demandante (hecho 2.11) en el sentido de que el municipio citó a sociedades arrendatarias de sus vallas para notificarles la resolución 006 “producida por ese Departamento”, pues ello es

demostrativo de que el municipio dispuso el retiro de las vallas mediante actos administrativos que bien pudieron ser controvertidos por los interesados. A igual conclusión se llega de lo afirmado en el hecho 2.12, según el cual el municipio remitió comunicaciones a la demandante instándola a que cumpliera lo dispuesto en el decreto 1232 del 17 de septiembre de 1993. Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el daño cuya reparación se demandó se produjo el 3 de febrero de 1993 y como la demanda se presentó el 5 de mayo de 1995, a esta fecha la acción ya estaba caducada. La Sala advierte finalmente que también en el evento de considerar que la administración realizó una operación administrativa, consistente en la decisión administrativa de desmontar las vallas y en la ejecución de esa decisión, operó la caducidad del acción, pues si el retiro de las vallas, como se alegó, se produjo el 3 de febrero de 1993, la demanda debió presentarse antes del 3 de febrero de 1995. De conformidad con lo expuesto la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164 del CCA, declarará oficiosamente la caducidad de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 3 de octubre de 1997.

En su lugar se dispone: DECLÁRASE probada la caducidad de la acción.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE